Аналіз законопроєктів

Висновок до законопроєкту 4684

Про Національну комісію з цінних паперів та бірж

Дата реєстрації
01.02.2021
Суб’єкт права законодавчої ініціативи
Аллахвердієва Ірина Валеріївна
Василевська-Смаглюк Ольга Михайлівна
Головний комітет
Комітет з питань фінансів, податкової та митної політики
Висновок ІЗІ
Висновок АнтикорКомітету
Висновок НАЗК

Опис законопроєкту

Законопроєкт розроблено з метою посилення незалежності та інституційної спроможності, повноважень щодо транскордонної та внутрішньої співпраці, та правозастосовних повноважень Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку для того, щоб забезпечити дотримання нею стандартів International Organization of Securities Commissions (IOSCO).

Прийняття вказаного проєкту Закону передбачено пунктом 24 Меморандуму між Україною та Міжнародним валютним фондом про економічну і фінансову політику.

Законопроєкт «Про Національну комісію з цінних паперів та бірж» містить положення щодо Комісії як колегіального органу, Колегії уповноважених на розгляд справ; соціального, правового захисту та відповідальності працівників Комісії; фінансового та матеріально-технічного забезпечення Комісії; державного регулювання на ринках капіталу та організованих товарних ринках; викриття порушень на ринках капіталу та організованих товарних ринках; заходів впливу на ринках капіталу та організованих товарних ринках.

Також, прикінцевими положеннями законопроєкту передбачено внесення змін до низки чинних законодавчих актів, зокрема, до Кодексу законів про працю України, Господарського процесуального кодексу України, Цивільного кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України, Законів України «Про товарні біржі», «Про нотаріат», «Про оплату праці», «Про Комітети Верховної Ради України», «Про банки і банківську діяльність», «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», «Про рекламу», «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», «Про міжнародні договори України», «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки», «Про захист персональних даних», «Про безоплатну правову допомогу», «Про судовий збір», «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та інших.

РЕЗЮМЕ: проект Закону містить значну кількість корупціогенних факторів, таких як:

надмірні дискреційні повноваження Комісії, КМУ, керівника Колегії уповноважених на розгляд справ про правопорушення.

прогалина;

юридична колізія;

необґрунтоване використання оціночних понять;

поєднання нормотворчих, розпорядчих, контролюючих функцій у повноваженнях одного суб’єкта владних повноважень;

Враховуючи вказане, проект Закону потребує ґрунтовного доопрацювання та повернення авторам законодавчої ініціативи.

Корупціогенні фактори

1. Надмірні дискреційні повноваження.

1.1. Пунктами 5 та 6 статті 5 законопроєкту визначено, що Комісія відповідно до покладених на неї завдань у випадках і в межах, встановлених законом, зокрема, роз’яснює перелік дій, що можуть вчинятися виключно за умови отримання відповідної ліцензії на провадження виду діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках або свідоцтва про внесення до відповідного реєстру;

визначає дії, що вчиняються на ринках капіталу та організованих товарних ринках, належними до дій, що можуть вчинятися виключно за умови отримання відповідної ліцензії на провадження виду діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках або свідоцтва про внесення до відповідного реєстру, а також забороняє вчинення таких дій без отримання відповідної ліцензії або свідоцтва;

Разом з тим, статтею 34 законопроєкту встановлено виключний перелік видів діяльності, які підлягають ліцензуванню.

Таким чином, повноваження, якими відповідно до положень законопроєкту наділяється Комісія, мають ознаки надмірних дискреційних повноважень, а також є такими, що виходять за межі встановлені цим же законопроєктом. Загальною практикою, що склалася у сфері ліцензування є те, що саме у ліцензіях зазначається діяльність суб’єкта, якому вона видається уповноваженим органом. Визначення та роз’яснення такої діяльності Комісією сприятиме виникненню значних корупційних ризиків та може призвести до вчинення корупційних правопорушень або правопорушень, пов’язаних з корупцією.

1.2. Аналогічні зауваження стосуються частини сімнадцятої статті 10 законопроєкту, у якій визначено, що повноваження члена Комісії припиняються достроково виключно у разі: встановлення конкурсною комісією факту подання особою недостовірних відомостей для участі у відкритому конкурсному відборі на зайняття посади члена Комісії.

Проте у законопроєкті не надано визначення “недостовірних відомостей”, не встановлено навіть ознак/вимог до такої інформації. Таким чином, Комісія на власний розсуд зможе тлумачити вказане поняття, самостійно визначаючи що вважати достовірною інформацією, а що ні. Закріплення надмірних дискреційних повноважень Комісії у вказаному випадку може призвести до маніпулювань при припиненні повноважень члена Комісії, що сприятиме виникненню корупційних ризиків.

Крім того, у цій же частині статті 10 законопроєкту передбачається, що повноваження всіх членів Комісії можуть бути припиненні на підставі видання відповідного розпорядження Кабінету Міністрів України у разі, якщо засідання Комісії не може відбутись через відсутність кворуму більше 30 днів поспіль. Проте, не визначено яких саме днів – календарних чи робочих. Такий недолік може надавати можливість

КМУ на власний розсуд приймати рішення щодо спливу 30 робочих чи календарних днів.

Пропонуємо у положеннях законопроєкту визначити чіткі ознаки “недостовірних відомостей” та передбачити чіткий строк у 30 робочих днів.

1.3. Аналогічні зауваження стосуються пункту 6 частини п’ятої статті 22 законопроєкту в частині «інших повноважень, визначених законодавством» керівника Колегії уповноважених на розгляд справ про правопорушення.

1.4. Аналогічні зауваження в частині встановлення відкритого переліку повноважень стосуються пункту 18 частини сьмої статті 40 законопроєкту, а тому вказаний пункт потребує виключення. А також пункту 10 частини четвертої статті 42 проекту Закону в частині виключення слів «здійснювати інші права, передбачені законом».

1.5. Аналогічні зауваження стосуються пункту 12 частини другої статті 47 законопроєкту в частині виключення слів «виконує інші передбачені законодавством дії, пов’язані із здійсненням макропруденційного нагляду.»

1.6. Частиною шостою статті 24 законопроєкту пропонується передбачити, що Комісія як колегіальний орган може відмовити у призначенні рекомендованих комісією з відбору кандидатур на посаду уповноваженого на розгляд справ про правопорушення у разі порушення визначеного законом порядку проведення конкурсу. Підстави, зазначені у цій частині, Комісія визначає, керуючись власною оцінкою обставин, пов’язаних із кандидатом на посаду уповноваженого на розгляд справ про правопорушення, та його особистих якостей.

Вважаємо, що наявність чи відсутність такого правопорушення не залежить від особистих якостей претендента на посаду та не може визначатися власною оцінкою обставин, оскільки єдиною підставою відмови у призначенні на посаду згаданою частиною є порушення визначеного законом порядку проведення конкурсу.

Враховуючи вказане, абзац другий частини шостої статті 24 законопроєкту потребує виключення.

1.7. Частиною сьомою статті 38 законопроєкту визначено, що нагляд за ринковою поведінкою здійснюється шляхом контролю за дотриманням установлених законом або нормативно-правовими актами Комісії вимог.

Вказане положення наділяє Комісію надмірними дискреційними повноваженнями, оскільки надає їй можливість приймати рішення на власний розсуд щодо того які вимоги застосовувати, а саме які передбачені Законом або нормативно-правовими актами Комісії. Тому, з метою усунення вказаного корупціогенного фактору слова «або нормативно-правовими актами Комісії» необхідно вилучити.

1.8. Пунктом 6 частини одинадцятої статті 42 законопроєкту визначено, що у провадженнях у справах щодо порушення законодавства уповноваженим на розгляд справ (уповноваженими на розгляд справ) виносяться постанови, зокрема, інші постанови, визначенні законодавством.

Проте, усі постанови, що можуть виноситися уповноваженими органами визначаються виключно законами, а тому вказаний пункт необхідно викласти у такій редакції «інші постанови, визначенні законом».

1.9. Статтею 59 законопроєкту встановлюються розміри фінансових санкцій для фізичних та юридичних осіб за порушення вимог цього Закону.

Такі санкції передбачають, наприклад, такі розміри: до 2% середнього щоденного доходу фізичної особи, до 21 мільйонів гривень, до 150 мільйонів гривень і т.д.

Проте відсутність критеріїв обрання між мінімальною та максимальною санкцією (відповідальністю) за одне і теж правопорушення свідчить про надмірні дискреційні повноваження, адже орган, який притягуватиме до такої відповідальності зможе на власний розсуд вибрати або більш суворе покарання, або менш суворе, що сприятиме виникненню корупційних ризиків.

Враховуючи вказане, з метою усунення цього недоліку пропонуємо встановити критерії, на підставі яких можна здійснити диференціацію відповідальності у межах одного і того ж правопорушення.

2. Прогалина.

Пунктом 37 статті 5 законопроєкту, до повноважень Комісії віднесено погодження кандидатури на посади керівників операторів організованих ринків капіталу, товарних бірж, Центрального депозитарію цінних паперів, клірингових установ, а також інших професійних учасників ринків капіталу та організованих товарних ринків, зазначених у пунктах 1 та 2 частини першої статті 42 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки»;

Проте проектом Закону не передбачено порядку такого погодження, а також випадків або ж підстав за яких у такому погодженні може бути відмовлено.

3. Поєднання нормотворчих, розпорядчих, контролюючих функцій у повноваженнях одного суб’єкта владних повноважень.

Пунктом 71 статті 5 законопроєкту передбачено, що Комісія приймає рішення про включення/виключення емітента зі списку емітентів, що мають ознаки фіктивності, у порядку, встановленому Комісією.

Такими положеннями законопроєкту один суб’єкт владних повноважень – Комісія одночасно наділяється нормотворчими та розпорядчими функціями, адже Комісія фактично самостійно здійснювати регламентацію своєї ж діяльності, що сприятиме виникненню корупційних ризиків.

Вказаний корупціогенний фактор потребує усунення шляхом уникнення поєднання вказаних функцій, яке можливо досягти шляхом закріплення нормотворчих повноважень щодо визначення порядку діяльності Комісії за іншими суб’єктами владних повноважень, бажано вищого рівня.

4. Юридична колізія.

4.1. Згідно з положеннями законопроєкту не можуть бути призначені на посаду члена Національної комісії з цінних паперів та бірж та Уповноваженого на розгляд справ про правопорушення особи, які є членом політичної партії або перебуває у трудових чи інших договірних відносинах з політичною партією (пункт 2 частини другої статті 9, пункт 2 частини другої статті 23 законопроєкту).

Разом з тим, звертаємо увагу, що обмеження щодо членства у політичних партіях встановлені Законом України «Про політичні партії в Україні». А тому з метою уникнення юридичної колізії (зовнішньої) пропонуємо доповнити законопроєкт пропозицією внесення змін до Закону України «Про політичні партії в Україні».

4.2. Статтею 29 законопроєкту передбачено встановити розмір плати за надання Комісією адміністративних послуг залежно від розміру мінімальної заробітної плати.

Звертаємоу увагу, що вказане положення суперечить вимогам пункту 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 06.12.2016 № 1774, яким передбачено, що мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом, не застосовується для розрахунку розміру плати за надання адміністративних послуг (з 1 січня 2017 року). Відтак прив’язка розрахунку адміністративної послуги відбувається до прожиткового мінімуму.

Тому, з метою приведення у відповідність положень законопроєкту до чинних законодавчих актів, його необхідно доопрацювати з урахуванням вказаного.

4.3. Статтею 39 законопроєкту пропонується визначити особливості проведення інспекцій на ринках капіталу та організованих товарних ринках, згідно з якими інспекції здійснюються Комісією з метою забезпечення дотримання особами, щодо яких проводиться інспекція, вимог законодавства про ринки капіталу та організовані товарні ринки, законодавства про акціонерні товариства, законодавства про захист прав споживачів фінансових послуг, виявлення та зменшення ризиків невідповідності такої діяльності цим вимогам, а також зменшення негативних наслідків реалізації таких ризиків.

Предметом інспекції може бути виконання зазначених вимог кількома особами, щодо яких проводиться інспекція. Проте звертаємо увагу, що Закон України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» не містить норм щодо проведення відповідних інспекцій.

Крім того, змінами, що пропонуються законопроєктом не передбачено відповідних доповнень до вказаного Закону, тому, рекомендуємо внести до нього відповідні зміни.

4.5. Пунктом 51 статті 5 законопроєкту до повноважень Комісії віднесено встановлення вимог до реклами на ринку капіталу та здійснення нагляду за дотриманням законодавства про рекламу на ринках капіталу та організованих товарних ринках.

Також, далі по тексту передбачається, що Комісія зупиняє на період до 10 робочих днів або забороняє розміщення реклами на ринках капіталу та організованих товарних ринках (пункт 52 частини першої статті 5 законопроєкту).

Проте, зазначаємо, що спеціальним законом у сфері реклами є Закон «Про рекламу», яким передбачено вимоги до рекламування деяких видів товару, наприклад, реклама послуг, пов’язаних із залученням коштів населення (стаття 24 Закону), реклама послуг із працевлаштування (стаття 24-1 Закону), а також реклами цінних паперів та фондового ринку (стаття 25 Закону).

Таким чином, вважаємо у разі необхідності доповнення новими положеннями або вимогами до реклами на ринку капіталу, вносити зміни до Закону України «Про рекламу», чого не передбачено проектом Закону, а не надавати повноваження Комісії затверджувати їх на підзаконному рівні.

4.6. Пунктом 42 розділу ІХ «Прикінцеві положення» законопроєкту пропонується внести зміни до Закону України «Про Національну поліцію», доповнивши частину першу статті 23 зазначеного Закону пунктом 32.

Вказаним пунктом визначаються повноваження поліції щодо усунення перешкоди в проведенні виїзної інспекції та проведенні процесуальних дій у приміщеннях фізичних та юридичних осіб у ході розслідування уповноваженими Національної комісії з цінних паперів та бірж, зокрема шляхом забезпечення доступу таких уповноважених до приміщень фізичних та юридичних осіб (крім житла фізичної особи) відповідно до вимог Закону України «Про Національну комісію з цінних паперів та бірж».

Водночас вважаємо за необхідне зазначити, що відповідно до положень статті 30 Конституції України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Аналогічна норма міститься в статті 13 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), де зазначено, що проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом, не допускається.

Таким чином, вказане положення законопроєкту потребує приведення у відповідність до норм Конституції та КПК.

4.7. Абзацом «в» підпункту 3 пункту 10 розділу ІХ «Прикінцеві положення» законопроєкту пропонується визначити, що Національна комісія з цінних паперів та бірж здійснює нагляд за діяльністю товарних бірж, зокрема за дотриманням правил товарної біржі. При цьому, підпунктом 30 розділу ІХ «Прикінцеві положення» законопроєкту пропонується внести зміни до частини другої статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачивши, що дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів державного нагляду на ринках капіталу та організованих товарних ринках.

Враховуючи вказане, виникає ситуація, що з прийняттям законопроєкту фактично буде відсутній механізм контролю за діяльністю товарних бірж.

4.8. Статтею 28 законопроєкту пропонується встановити розміри внесків з професійних учасників ринків капіталу та організованих товарних ринків, які мають чинну ліцензію на провадження діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках.

Звертаємо увагу, що при цьому пропонується встановити, що внески на регулювання сплачуються щороку платниками до спеціального фонду Державного бюджету України. Проте, Податковий кодекс України не передбачає серед загальнодержавних податків та зборів внесків на регулювання. Водночас, відповідно до пункту 9.4 статті 9 цього Кодексу установлення загальнодержавних податків та зборів, не передбачених цим Кодексом, забороняється. Принагідно зауважимо і те, що пропозиція щодо запровадження фактично нового податку для фінансування одного державного органу виглядає сумнівною. Тим більше, що як зазначається в частині сьомій цієї статті Методологія визначення суми внеску на регулювання розробляється Комісією та затверджується Бюджетною радою Комісії.

5. Необґрунтоване використання оціночних понять.

5.1. Частиною дванадцятою статті 26 законопроєкту визначено, що Комісія відповідно до законодавства має право здійснювати страхування від нещасного випадку членів Комісії та інших працівників Комісії.

Вживання оціночної конструкції “має право” наділяє надмірними дискреційними повноваженнями Комісію діяти на власний розсуд в частині того, хто буде підлягати страхуванню, а хто ні, та у яких випадках.

Отже, з метою уникнення корупційних ризиків, слова «має право» необхідно виключити та встановити обов’язок здійснювати таке страхування

5.2. Аналогічні зауваження стосуються частини четвертої статті 37 в частині застосування поняття «найкоротший термін».

5.3.Статтею 28 законопроєкту пропонується встановити розміри внесків з професійних учасників ринків капіталу та організованих товарних ринків, які мають чинну ліцензію на провадження діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках. Так, наприклад, в усіх розмірах внесків передбачено формулювання – не більше певного (від 1 до 5.5) відсотка середнього за три роки чистого доходу від операційної діяльності.

Далі цією ж статтею визначено, що методологія визначення суми внеску на регулювання розробляється Комісією та затверджується Бюджетною радою Комісії.

Проте, з огляду на предмет регулювання та значимість вказаного питання пропонуємо все ж встановити чіткі розміри внесків на рівні цього Закону з метою забезпечення сталості та прогнозованості ведення бізнесу.

Інші зауваження.

1.1. Частиною п’ятою статті 35 законопроєкт у визначено, що акти Комісії індивідуальної дії, що приймаються Комісією як колегіальним органом, а також акти Комісії індивідуальної дії, що приймаються уповноваженими на розгляд справ про правопорушення, приймаються після надання можливості особі, стосовно якої приймається такий акт, надати свої пояснення щодо суті питання, яке є предметом відповідного акту Комісії. Цим Законом можуть бути передбачені інші випадки обов’язкового надання особі права надати свої пояснення щодо суті питання, яке є предметом відповідного акту Комісії індивідуальної дії.

Проте, звертаємо увагу, що редакція проекту Закону не містить таких випадків, що фактично робить вказане положення незастосовним на практиці.

1.2. Статтею 1 законопроєкту надається визначення терміну «адміністративна послуга». Проте, звертаємо увагу, що цьому терміну вже надано визначення Законом України «Про адміністративні послуги», а тому з метою уникнення дублювань та виникнення юридичних колізій визначення терміну «адміністративна послуга» потребує виключення із законопроєкту.

1.3. Статтею 21 законопроєкту пропонується врегулювати питання, пов’язані з Громадською радою Комісії.

Разом з тим, звертаємо увагу, що постановою КМУ «Про забезпечення участі громадськості у формуванні та реалізації державної політики» від 3 листопада 2010 р. № 996 передбачено Порядок проведення консультацій з громадськістю з питань формування та реалізації державної політики, а також Типове положення про громадську раду при міністерстві, іншому центральному органі виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, обласній, Київській та Севастопольській міській, районній, районній у мм. Києві та Севастополі державній адміністрації.

Проте, положеннями законопроєкту передбачаються інші підходи для Громадської ради Комісії, аніж це передбачено вказаною постановою КМУ. Наприклад, в частині формування такої Громадської ради, з питань виплати винагороди розрахованої виходячи з посадового окладу керівника відокремленого структурного підрозділу Комісії з урахуванням фактично відпрацьованого часу та інших положень.

Позиції стейкхолдерів.

Інформація, що розміщена на Урядовому порталі:2

Міністерством фінансів України висловлено підтримку лише з подальшим врахуванням наданих зауважень.

Міністерством юстиції України надано зауваження та пропозиції.

Довідка

Звертаємо увагу, що у Верховній Раді України 01 лютого 2021 року також зареєстровано проєкти законів України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо діяльності Національної комісії з цінних паперів та бірж» (реєстр. № 4685), «Про внесення змін до Бюджетного кодексу України щодо діяльності Національної комісії з цінних паперів та бірж» (реєстр. № 4686), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Національної комісії з цінних паперів та бірж» (реєстр. № 4687), які є пов’язаними з проектом Закону та мають розглядатися одночасно.


Цей висновок підготовлений відповідно до Методології проведення антикорупційної експертизи законопроєктів аналітичним центром “Інститут законодавчих ідей”

https://www.kmu.gov.ua/bills/proekt-zakonu-pro-natsionalnu-komisiyu-z-tsinnikh-paperiv-ta-birzh

 

Ми у соцмережах
Завжди відкриті до
питань та пропозицій
+38 (063) 763-85-09 office@izi.institute