Про особливості припинення за рішенням власника державних підприємств та господарських товариств, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі
Опис законопроєкту
Законопроєктом пропонується врегулювати деякі особливості ліквідації державних підприємств.
В результаті проведення антикорупційної експертизи законопроєкту Інститут законодавчих ідей виявив в його положеннях корупціогенні фактори та зауваження по суті.
Корупціогенні фактори
1.1. Створюються підстави для уникнення відповідальності за заподіяння шкоди державним підприємствам
1.2. Ризик безпідставного витрачання коштів державного підприємства
2. Відсутній прозорий механізм призначення Ліквідатора
Повний аналіз
1. Надмірні дискреційні повноваження
1.1. Створюються підстави для уникнення відповідальності за заподіяння шкоди державним підприємствам
Відповідно до пункту 3 статті 7 законопроєкту Ліквідатор державного підприємства має право:
– звертатися до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення в разі виявлення фактів шахрайства та інших протиправних дій працівників державного підприємства та/або будь-яких інших осіб стосовно державного підприємства та визнання його потерпілим;
– заявляти від імені та в інтересах державного підприємства цивільні позови про відшкодування шкоди (збитків), заподіяної державному підприємству.
Встановлюючи право, а не обов’язок, проєкт дозволяє Ліквідатору довільно на власний розсуд приймати рішення – звертатися із заявою про вчинення кримінального правопорушення/подавати позов чи ні. Вказане може сприяти виникненню корупційних ризиків та можливих зловживань Ліквідатора.
Для усунення корупційного ризику в законопроєкті потрібно встановити обов’язок Ліквідатора подавати заяву про вчинення кримінального правопорушення та позови у вищезазначених випадках.
1.2. Ризик безпідставного витрачання коштів державного підприємства
Згідно із пунктом 5 статті 7 законопроєкту Ліквідатор державного підприємства має право залучати для забезпечення виконання своїх повноважень під час здійснення процедури припинення за рахунок державного підприємства на договірних засадах інших осіб (радників, аудиторів, юристів, оцінювачів та інших).
При цьому, в проєкті чітко не визначено:
– підстави, умови та процедура залучення радників, аудиторів, юристів, оцінювачів;
– межі їх повноважень та коло обов’язків;
– критерії доцільності залучення вищезазначених осіб;
– яких ще “інших” осіб, крім радників, аудиторів, юристів, оцінювачів, можна буде залучати.
Тому, проєкт дозволяє Ліквідатору довільно на власний розсуд укладати договори з необмеженим колом суб’єктів без обгрунтованих на те підстав, що створює можливості для корупційних зловживань та неефективного використання коштів державного підприємства.
Усунення корупційних ризиків можливе, шляхом виключення із статті 7 законопроєкту пункту 5.
2. Необгрунтоване використання оціночних понять
Відсутній прозорий механізм призначення Ліквідатора
Пунктом 5 Прикінцевих та перехідних положень законопроєкту передбачено, що до затвердження Порядку відбору, призначення та звільнення Ліквідатора державного підприємства, його призначення здійснюється власником державного підприємства з переліку арбітражних керуючих, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих України, які є:
– досвідченими і висококваліфікованими арбітражними керуючими
або
– які були призначені розпорядниками майна, керуючими санацією, ліквідаторами у справах про банкрутство державних підприємств або господарських товариств, у статутному капіталі яких більше 50% акцій (часток) належать державі.
Такий перелік власнику державного підприємства надається Міністерством юстиції України.
Проте у законопроєкті не визначено критерії “досвідченості” та “висококваліфікованості” арбітражного керуючого, як необхідної умови його призначення Ліквідатором. Виходячи з цього, вказані поняття є оціночними, що надає можливість Мінюсту довільно тлумачити та самостійно наповнювати їх змістом, на власний розсуд вирішувати у кожному конкретному випадку є той чи інший арбітражний керуючий досвідченим і висококваліфікованим чи ні.
Крім цього, у законопроєкті відсутні умови та підстави вибору власником держпідприємства Ліквідатора з вже наданого Мінюстом переліку арбітражних керуючих.
Виявлені недоліки сприяють виникненню корупційних ризиків та можуть призвести до корупційних зловживань, пов’язаних з упередженим відбором арбітражних керуючих для формування вищезазначеного переліку та їх подальшим непрозорим призначенням на посаду Ліквідатора.
З метою усунення корупційних ризиків, в проєкті потрібно чітко встановити:
– недвозначні вимоги до арбітражних керуючих для їх включення у перелік для призначення Ліквідатора (наприклад, визначити мінімальний стаж роботи за фахом як критерій досвідченості для включення в перелік);
– порядок обрання власником держпідприємства Ліквідатора з наданого Мінюстом переліку.
Інші зауваження
1. Відповідно до статті 1 законопроєкту:
– державне підприємство – це державне підприємство або господарське товариство, у статутному капіталі яких більше 50% акцій (часток) належать державі, щодо яких прийнято рішення про припинення за рішенням власника;
– власник державного підприємства – це орган, до сфери управління якого належить державне майно або корпоративні права державного підприємства.
Тобто, законопроєкт відносить до “державних підприємств” навіть ті господарські товариства, де 49% акцій (часток) належать приватному власнику. При цьому, законопроєкт фактично виключає приватного власника з переліку акціонерів (учасників) таких господарських товариств.
Вищезазначені положення законопроєкту суперечать статтям 113, 115, 116, 316, 319 Цивільного кодексу України та статті 63 Господарського кодексу України, якими встановлено таке:
– господарським товариством є юридична особа, статутний (складений) капітал якої поділений на частки між учасниками;
– господарське товариство є власником: 1) майна, переданого йому учасниками товариства у власність як вклад до статутного (складеного) капіталу; 2) продукції, виробленої товариством у результаті господарської діяльності; 3) одержаних доходів; 4) іншого майна, набутого на підставах, що не заборонені законом;
– учасники господарського товариства мають право, зокрема: 1) брати участь в управлінні товариством; 2) здійснити відчуження частки (її частини) у статутному капіталі товариства;
– правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб;
– власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд;
– власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону;
– залежно від форм власності, передбачених законом, в Україні можуть діяти підприємства таких видів: 1) приватне підприємство; 2) підприємство колективної власності; 3) комунальне підприємство, що діє на основі комунальної власності територіальної громади; 4) державне підприємство, що діє на основі державної власності; 5) підприємство, засноване на змішаній формі власності (на базі об’єднання майна різних форм власності); 6) спільне комунальне підприємство, що діє на договірних засадах спільного фінансування (утримання) відповідними територіальними громадами;
Тому, прийняття та реалізація законопроєкту призведе до порушення конституційного принципу непорушності права приватної власності (стаття 41 Конституції України).
Крім того, визначення терміну через той самий термін (“державне підприємство – це державне підприємство”) є неприйнятним та не узгоджується із правилами нормопроектувальної техніки.
2. Згідно із статтею 1 проєкту рішення власника державного підприємства – це волевиявлення власника державного підприємства про початок процедури припинення державного підприємства, оформлене у вигляді наказу.
Враховуючи, що до “державних підприємств” проєкт відносить, зокрема, і господарські товариства, таке положення законопроєкту суперечить статті 110 Цивільного кодексу України, статті 39 Закону України “Про акціонерні товариства”, статті 30 Закону України “Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю” та статті 11 Закону України “Про управління об’єктами державної власності”, якими встановлено таке:
– юридична особа ліквідується: 1) за рішенням її учасників, суб’єкта управління державної або комунальної власності або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами; 2) за рішенням суду.
– прийняття рішення про виділ, припинення, ліквідацію та перетворення товариства, обрання ліквідаційної комісії, затвердження порядку та строків ліквідації, порядку розподілу між акціонерами (учасниками) майна, що залишається після задоволення вимог кредиторів, затвердження ліквідаційного балансу належить до виключної компетенції загальних зборів акціонерів (учасників);
– суб’єкти управління об’єктами державної власності здійснюють управління корпоративними правами держави в господарських товариствах, функції з управління якими вони здійснюють, та державними унітарними підприємствами шляхом призначення представників держави для участі у загальних зборах господарських товариств та шляхом призначення (обрання) представників держави і незалежних членів наглядових рад державних унітарних підприємств та господарських товариств, єдиним акціонером (учасником) яких є держава. У разі якщо держава не є єдиним акціонером (учасником) господарського товариства, відповідний суб’єкт управління об’єктами державної власності забезпечує надання кандидатур членів наглядової ради загальним зборам акціонерів (учасників).
3. Статтею 1 законопроєкту передбачено, що Ліквідатор державного підприємства – це фізична або юридична особа, призначена власником державного підприємства для здійснення процедури припинення державного підприємства одноособово без створення комісії з припинення (ліквідаційної комісії, комісії з реорганізації) або включена до складу комісії з припинення (ліквідаційної комісії, комісії з реорганізації) в якості голови такої комісії.
При цьому, статтею 6 проєкту встановлено вимоги до Ліквідатора як фізичної особи.
До того ж, у законопроєкті не враховано, що статтею 1 Кодексу України з процедур банкрутства встановлено наступне:
– ліквідатор – це арбітражний керуючий, призначений господарським судом для здійснення ліквідаційної процедури
– арбітражний керуючий – це фізична особа, яка отримала відповідне свідоцтво та інформація про яку внесена до Єдиного реєстру арбітражних керуючих України.
4. Відповідно до частини 2 статті 2 законопроєкту “припинення за рішенням власника державних підприємств, майно яких було продано в процедурі приватизації як єдиний майновий комплекс, здійснюється з урахуванням особливостей, встановлених Законом України “Про приватизацію державного і комунального майна” та статті 24 цього Закону”.
Але, Закон України “Про приватизацію державного і комунального майна” не встановлює особливостей припинення вищезазначених державних підприємств. Жодних відповідних змін до Закону України “Про приватизацію державного і комунального майна” законопроєктом не передбачено.
5. Згідно із частиною 2 статті 18 законопроєкту Ліквідатор державного підприємства має право до подання заяви до суду про відкриття провадження у справі про банкрутство укласти з арбітражним керуючим угоду про виконання арбітражним керуючим повноважень у справі про банкрутство в межах строку, визначеного законодавством про банкрутство.
Така законодавча пропозиція не узгоджується із частиною 1 статті 28 Кодексу України з процедур банкрутства, якою встановлено наступне:
– кандидатура арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією визначається судом шляхом автоматизованого відбору за принципом випадкового вибору.
– керуючий санацією, керуючий реалізацією та ліквідатор призначаються господарським судом за клопотанням комітету кредиторів.
6. Відповідно до статті 21 законопроєкту після завершення розрахунків з кредиторами Ліквідатор державного підприємства складає ліквідаційний баланс, забезпечує його затвердження учасниками або власником державного підприємства.
Зазначене положення проєкту потребує узгодження із частиною 11 статті Цивільного кодексу України, згідно із якою після завершення розрахунків з кредиторами ліквідаційна комісія (ліквідатор) затверджує ліквідаційний баланс та забезпечує його подання до податкового органу.
7. Деякі положення законопроєкту не узгоджуються між собою.
Так, наприклад, згідно із частиною 1 статті 9 проєкту Ліквідатор державного підприємства виконує свої повноваження з моменту призначення до завершення або скасування процедури припинення державного підприємства.
В той же час, частиною 1 статті 4, частиною 1 статті 5, частиною 7 статті 15 законопроєкту також передбачено припинення повноважень Ліквідатора, шляхом його відсторонення (звільнення) власником державного підприємства у випадку:
– невиконання, неналежного виконання ним без поважних причин обов’язкових заходів у строки, що передбачені планом-графіком;
– незгоди виконувати додатково визначені власником державного підприємства у плані-графіку заходи.
Відповідно до частини 6 статті 10 законопроєкту додаткова грошова винагорода виплачується за рахунок коштів державного підприємства, отриманих в результаті реалізації його майна під час проведення процедури припинення після погашення вимог кредиторів.
Додаткова грошова винагорода включається до витрат, пов’язаних з проведенням процедури припинення (частина 1 статті 10 проєкту).
При цьому, згідно із частиною 2 статті 20 законопроєкту витрати, пов’язані із здійсненням Ліквідатором державного підприємства процедури припинення, відшкодовуються до задоволення вимог кредиторів.
Згідно із частиною 1 статті 18 законопроєкту Ліквідатор державного підприємства зобов’язаний звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство, у разі, якщо вартість майна державного підприємства є недостатньою для задоволення вимог кредиторів.
Водночас, частина 2 статті 18 проєкту передбачає затвердження власником державного підприємства пропозиції Ліквідатора державного підприємства щодо звернення до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство.
8. Викликає сумнів намагання авторів законопроєкту усунути прогалини правового регулювання припинення державних підприємств та господарських товариств саме шляхом прийняття окремого закону. Адже на сьогодні відповідні правовідносини вже регулюються Цивільним та Господарськими кодексами України, законами України “Про акціонерні товариства”, “Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю” та “Про управління об’єктами державної власності”. Фактично законопроект не має самостійного предмета регулювання. Прийняття та реалізація законопроекту призведе до дублювання правових норм та подвійного регулювання однотипних правовідносин.
Позиції державних стейкхолдерів2
1. Міністерство енергетики України підтримує законопроєкт
2. Фонд державного майна України, Міністерство фінансів України та Міністерство економіки України підтримують проєкт із зауваженнями.
3. Міністерство юстиції України вважає, що законопроєкт потребує доопрацювання.
4. Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку та Міністерство освіти і науки України не підтримують законопроєкт.
Позиції недержавних стейкхолдерів
Transparency International Ukraine підтримує прийняття законопроєкту за основу для подальшого доопрацювання та вдосконалення його положень до другого читання3.
Висновок
Інститут законодавчих ідей не підтримує ухвалення законопроєкту в запропонованій редакції.
Цей висновок підготовлений відповідно до Методології проведення антикорупційної експертизи законопроєктів аналітичним центром “Інститут законодавчих ідей”