Короткий аналіз проблем та запропонованих змін

Законопроєктом пропонується внести зміни до деяких законодавчих актів України щодо управління активами Агентством з розшуку та менеджменту активів (АРМА).

Проблема 1. Прогалина в законодавчому регулюванні щодо управлінням активами, на які накладено санкції, але які не арештовані в межах кримінальних проваджень

Оскільки законодавство не передбачає управління санкційними активами до їх стягнення, сотні санкційних активів (особливо, якщо йдеться про корпоративні права) перебувають у невизначеному стані (підприємства або зупиняють діяльність, або виводять активи, або і те, і інше). Зважаючи на це, пропозиція бодай визначення відповідального органу має важливе значення. Законопроект пропонує надати АРМА повноваження з тимчасового управління заблокованими активами. Водночас законопроект не передбачає комплексного механізму регулювання цієї проблеми (ні підстав, ні строків, ні порядку тощо). Увесь механізм управління цілком переданий на підзаконний рівень Кабінету Міністрів України (зміни до ЗУ “Про санкції”).

Проблема 2. Конкуренція повноважень ФДМУ та АРМА в частині реалізації стягнутих активів, щодо яких АРМА здійснює управління

Наразі після рішення суду про стягнення підсанкційних активів повноваження з їх реалізації отримує ФДМУ. Але у випадку, якщо на актив було накладено арешт в межах кримінального провадження (таких більшість), на практиці ще певний час ним продовжує управляти обраний АРМА управитель. Законопроектом пропонується аби активи, на які накладено такий арешт, якщо вони стягуються відповідно до механізму санкційної конфіскації, залишались для реалізації АРМА, а не передавались до Фонду державного майна України (ФДМУ). З одного боку, АРМА зможе швидше підготувати об’єкт для продажу. З іншого боку, за відсутності врегульованої процедури, виникає ризик затягування процесу реалізації актива АРМА з різних причин (зберігати можливість управителя отримувати прибутки з арештованого актива тощо).

Проблема 3. Загальмований¹ процес примусового вилучення державних російських активів (РФ та її резидентів²)

Законопроектом запропоновано, щоб не усі стягнуті активи передавались на продаж через ФДМУ, як це відбувається зараз, а в тому числі в АРМА – у випадку якщо вони були примусово вилучені за пропозицією АРМА. З одного боку, АРМА отримає більше мотивації розшукувати такі активи. Але доцільність цього кроку залишається сумнівною, заважаю на те, що 1) обидва органи (ФДМУ та АРМА)³ перебувають у рівному становищі щодо таких активів (адже не йдеться про те, що активи перебувають в управлінні АРМА); 2) обидва органи повинні використовувати однакову процедуру продажу (систему Прозорро. Продажі); потенційне збільшене навантаження на АРМА у випадку передачі їй повноважень з реалізації підсанкційних активів, на які накладено арешт, та зменшення навантаження на ФДМУ.

Проблема 4. Обов’язок АРМА отримувати дозвіл на концентрацію у Антимонопольного комітету України

На практиці в роботі АРМА виникають випадки з організації управління активами, власники яких мають істотну частку на ринку виробництва окремих товарів.

АРМА зауважує на тому, що отримання такого дозволу є довготривалим процесом зі складною процедурою. Основною задачею є необхідність збалансувати захист економічної конкуренції та оперативне обрання управителя для фактично заблокованого бізнесу.

Законопроектом пропонується як виняток не вважати концентрацією отримання суб’єктом господарювання в управління активів у порядку визначеному Законом України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів». На практиці отримання таких дозволів вже відбувалось і не раз (наприклад, ТОВ «Крайтекс-Сервіс» щодо активів ПрАТ «Вінницяпобутхім»⁴, ТОВ «Нафтогазенергія» в управління акцій товариства з обмеженою відповідальністю «Сервіс Ойл»⁵). За даними АМКУ⁶ дозвіл надається протягом 25-45 днів. Зараз дві компанії- потенційні управителі перебувають в процесі отримання такого дозволу.

Зважаючи на ризики, які несе концентрація, така вимога не може бути повністю скасована. Тому рекомендуємо встановити скорочені строки (в межах спрощеної процедури) щодо надання дозволу на концентрацію у випадку обрання управителя арештованими активами шляхом внесення змін до Закону України “Про захист економічної конкуренції”.

Проблема 5. Неможливість управляти активами (корпоративними правами) без згоди власника

Вже довгий час фактично є заблокованою можливість передачі в управління корпоративних прав через необхідність узгодження дій управителя з власником таких корпоративних прав. В межах санкційних механізмів це створює ще більшу проблему зі зрозумілих причин. Законопроектом пропонується виключити частину 7 статті 21 ЗУ “Про АРМА”, якою передбачається необхідність не лише погодження дій з власниками майна, а й з державними регуляторами (НБУ, НКЦПФР). За роки існування цієї норми, порядків її реалізації розроблено не було. За умови підтримки таких положень регуляторами, зміни є доцільними.

Розширені зауваження

1. Прогалина в законодавчому регулюванні щодо управлінням активами, на які накладено санкції, але які не арештовані в межах кримінальних проваджень

Відповідно до запропонованих змін до статті 5 ЗУ “Про санкції”, АРМА отримує повноваження щодо тимчасового управління заблокованими внаслідок накладення санкцій активами.

До внесення попередніх змін (які набули чинності 22.09.2023 року), Закон вже передбачав (рамкове та обмежене) положення про тимчасове управління активами⁷, але, через відсутність чіткого механізму реалізації, на практиці жодного тимчасового управління не здійснювалось.

На момент підготовки цього висновку в українському законодавстві існує прогалина, яка пов’язана з відсутністю механізму управління підсанкційними активами до моменту застосування до них санкції у виді стягнення активів в дохід держави.

З моменту накладення РНБО санкцій у виді блокування активів і до моменту прийняття рішення про стягнення зазвичай проходить досить довгий період часу. За цей час актив може суттєво втратити свою привабливість, рентабельність та економічну цінність.

Паралельно з санкційним механізмом в Україні прийняті постанови, які мають обмежувати операції юридичних та фізичних осіб РФ та можливість ведення ними підприємницької діяльності в Україні:

1) Постановою Правління НБУ “Про роботу банківської системи в період запровадження воєнного стану” № 18 від 24.02.2022 зупинено здійснення обслуговуючими банками видаткових операцій за рахунками:

– резидентів Російської Федерації/Республіки Білорусь;

– юридичних осіб (крім банків), кінцевими бенефіціарними власниками яких є резиденти Російської Федерації/Республіки Білорусь

за винятком окремих платежів (заробітна плата, соціальні виплати тощо).

2) Постановою КМУ “Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації” № 187 від 3 березня 2022 року встановлено мораторій зокрема на:

Виконання грошових та інших зобов’язань, кредиторами (стягувачами) за якими є РФ або такі особи, пов’язані з державою-агресором:

– громадяни РФ, крім тих, що проживають на території України на законних підставах;

– юридичні особи, створені та зареєстровані відповідно до законодавства РФ;

– юридичні особи, створені та зареєстровані відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є РФ, громадянин РФ, юридична особа РФ;

– юридичні особи, утворені відповідно до законодавства іноземної держави, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, яких є РФ, громадянин РФ, юридична особа РФ (у випадку виконання зобов’язань за рахунок Держбюджету).

Водночас говорити про конкретну кількість таких підприємств (які зазнали впливу як санкційних обмежень, так і регулювання цих постанов) поки що неможливо, адже немає відповідних статистичних даних.

Зі свого боку у віданні АРМА вже перебуває частина цих активів (за попередніми оцінками – більша половина) внаслідок відкриття кримінальних проваджень органами досудового розслідування і передання активів в АРМА відповідно до ухвали суду.

Таким чином, законопроектом запропоновано, щоб АРМА у порядку визначеному Кабінетом Міністрів України здійснювала тимчасове управління підсанкційними активами. Рішенням КМУ буде передбачено які саме активи і відповідно до яких процедур будуть передаватися в АРМА. Натомість, недоліком такої пропозиції є те, що всі деталі реалізації цього повноваження пропонується встановити на підзаконному рівні. Зокрема, але не виключно:

– з якого моменту починається управління;

– які правові підстави для управління;

– яким чином здійснюватиметься таке управління;

– коли тимчасове управління має завершитися (змінами до ч. 8 ст. 5 ЗУ Про санкції передбачена лише підстава у вигляді виконання рішення про стягнення активів, але очевидно що вона є не єдиною).

Безсумнівно, регулювання конкретних деталей управління такими активами АРМА можливо здійснити на підзаконному рівні. Однак загальні повноваження у цій сфері повинні визначатися профільним законом. Наразі ні змін до профільного Закону України “Про АРМА”, ні змін до Закону України “Про санкції”, де визначались би загальні засади реалізації повноважень з тимчасового управління підсанкційними активами, не запропоновано.

2. Конкуренція повноважень ФДМУ та АРМА в частині реалізації стягнутих активів, щодо яких АРМА здійснює управління

Відповідно до запропонованих змін до статті 51 ЗУ “Про санкції”, АРМА за рішенням КМУ виконує рішення суду про стягнення активів, які до цього перебували у віданні АРМА (арешт у кримінальному провадженні, визнання необґрунтованими та стягнення в дохід держави тощо).

Відповідно до чинного законодавства, такі активи підлягають передачі до ФДМУ. На практиці це призводить до функціональних проблем і необхідності припиняти договір управління майном, скасовувати арешт майна та проводити інші процедурні дії. Відповідно до отриманої інформації наразі по санкційним активам ще не було скасування арешту і як наслідок тимчасового управління.

Вирішити це питання автори пропонують саме через передання рішення суду до АРМА, яке до цього організувало управління цими активами.

Надання повноважень КМУ безальтернативно встановлювати за АРМА виконання рішення суду про застосування санкції у виді стягнення активів потребує доопрацювання з огляду на те, що деякі типи активів (оборонної промисловості, об’єкти критичної інфраструктури тощо) в умовах війни або з інших міркувань доцільно буде передати в інші органи державної влади (військові адміністрації) або ж навіть до ФДМУ, який зможе здійснити управління такими активами.

Тому необхідно визначити, що якщо актив знаходиться в арешті в АРМА, то КМУ обирає своїм рішенням один з органів для управління таким активом, або ж його реалізації.

3. Загальмований процес примусового вилучення державних російських активів (РФ та її резидентів)

Відповідно до змін до Закону України «Про основні засади примусового вилучення в Україні об’єктів права власності Російської Федерації та її резидентів» пропонується надати можливість АРМА здійснювати продаж примусово вилучених активів РФ у разі, якщо пропозиції про їх вилучення надавала АРМА.

Однак, відповідно до статті 4 цього Закону, вже визначено кому передаються такі активи. Уповноваженим на реалізацію об’єктів права власності Російської Федерації та її резидентів, є ФДМУ.

На відміну від ситуації, коли на актив накладено арешт і він перебуває в управлінні АРМА, в цьому випадку активи не мають ні управителя, обраного АРМА, щодо них не було проведено огляду, оцінки тощо. Відповідно АРМА не володіє детальною інформацією про цей актив. Після того як він буде примусово вилучений і переданий в АРМА, органу необхідно буде провести всі процедури для підготовки активу до продажу. Зараз аналогічні процедури вже проводить ФДМУ. Відповідно може виникнути дублювання повноважень і непотрібне збільшення витрачених ресурсів. Додавання до цього механізму АРМА лише сповільнить реалізацію положень цього Закону.

У зв’язку з цим, пропонуємо не вносити зміни до Закону України «Про основні засади примусового вилучення в Україні об’єктів права власності Російської Федерації та її резидентів».

4. Обов’язок АРМА отримувати дозвіл на концентрацію у Антимонопольного комітету України.

На практиці в роботі АРМА виникають випадки з організації управління активами, власники яких мають істотну частку на ринку виробництва окремих товарів. При пошуку управителя, на конкурс можуть подаватись компанії-конкуренти, які також мають істотну частку на цьому ж ринку товарів. З одного боку, це логічно, адже саме вони можуть забезпечити належну якість управління. З іншого боку, це може призвести до виникнення монопольного становища такої компанії. З метою уникнення цього і необхідно отримувати дозвіл АМКУ на концентрацію. Основною метою є необхідінсть збалансувати захист економічної конкуренції та оперативне обрання управителя для заблокованого бізнесу.

Відповідно до запропонованих змін до Закону України “Про захист економічної конкуренції”, не вважається концентрацією:

…

– отримання суб’єктом господарювання в управління активів у порядку визначеному Законом України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів».

Перелік дій, які визнаються концентрацією визначено у частині другій статті 22 цього Закону та залежать від складу активів. Випадки, у яких необхідно отримувати дозвіл на концентрацію, передбачені у ст. 24 Закону та пов’язані з фінансовими показниками набувача контролю (управителя) та об’єкта набуття контролю (власника активів). Концентрація, яка потребує дозволу, відповідно до частини першої статті 24 Закону забороняється до надання дозволу на її здійснення.

Яскравим прикладом є справа Моршинської, переможцем конкурсу щодо управління яким є Карпатські мінеральні води. Рівень впливу обох суб’єктів на ринок є надзвичайно високим, тому отримання дозволу на концентрацію в такому випадку є необхідним. За інформацією IDS Ukraine⁸ в сумі 40% ринкової частки IDS Ukraine та 8% ринкової частки «управителя» становлять майже 50% – граничний показник дозволеної концентрації без ризику монополізації ринку. І такий випадок не є одиноким.

З іншого боку, потрібно забезпечити оперативність розгляду і надання (за наявності підстав) дозволу на концентрацію з метою якомога швидшого укладення договору про управління. Відповідно до законодавства (ст. 27 ЗУ Про захист економічної конкуренції), АМКУ розглядає заяву про надання дозволу на концентрацію протягом тридцяти днів з дня прийняття її до розгляду відповідним органом АМКУ. На практиці ж строк розгляду заяви складає 45 днів з дня її надходження до АМКУ⁹. Протягом 25 днів відбувається розгляд за спрощеною процедурою.

Рекомендуємо встановити скорочені строки (в межах спрощеної процедури) щодо надання дозволу на концентрацію у випадку обрання управителя арештованими активами шляхом внесення змін до Закону України “Про захист економічної конкуренції”.

5. Необхідно чітко встановити перелік суб’єктів, в яких АРМА буде витребовувати інформацію.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 10 Закону України “Про АРМА”, АРМА витребовує за рішенням Голови Національного агентства або його заступника та безоплатно одержує в установленому законом порядку від державних органів, … , у тому числі, але не виключно, банків, … , а також експертів, арбітражних керуючих, членів ліквідаційних комісій, ліквідаторів, уповноважених осіб Фонду гарантування вкладів фізичних осіб інформацію, необхідну для виконання функцій Національного агентства.

Невизначено, які саме “експерти” будуть надавати інформацію до АРМА. Це може призвести до неналежного застосування ци положень. Рекомендуємо чітко визначити категорію експертів, в яких АРМА може запитувати інформацію.

Позиції державних стейкхолдерів¹⁰.

Міністерство економіки України зазначає, що законопроєкт потребує доопрацювання.

Міністерство фінансів України зазначає, що законопроєкт потребує доопрацювання.

Фонд державного майна України не підтримує законопроєкт.

Висновок

Інститут законодавчих ідей підтримує прийняття законопроєкту за умови врахування наданих зауважень.

1. На практиці за цією процедурою були вилучені активи тільки двох банків, які стали основою для фінансування фонду ліквідації. Водночас більш як 900 російських об’єктів були давно виявлені, але все ще залишаються не стягнутими.

2. Резиденти – юридичні особи (їх філії, представництва), що здійснюють свою діяльність відповідно до законодавства України на території України, засновником (учасником, акціонером) або бенефіціаром яких прямо або опосередковано є Російська Федерація та/або у яких Російська Федерація прямо або опосередковано чи юридичні особи, засновником (учасником, акціонером) або бенефіціаром яких є Російська Федерація та/або у яких Російська Федерація прямо або опосередковано має частку у статутному (складеному) капіталі, акції, паї, інше членство (участь у будь-якій формі) у юридичній особі

3. 14 листопада 2023 року Кабінет Міністрів України ухвалив постанову, яка відтепер передбачає реалізацію арештованих активів в управлінні Агентства з розшуку та менеджменту активів (АРМА) через онлайн-аукціони в державній електронній торговій системі Прозорро.Продажі.

4. https://arma.gov.ua/news/typical/upravitel-prat-vinnitsyapobuthim-otrimav-dozvil-amku-na-kontsentratsiyu

5. https://amcu.gov.ua/storage/app/uploads/public/642/c24/4e0/642c244e04de8181011693.pdf

6. https://amcu.gov.ua/news/chi-potribno-otrimuvati-dozvil-na-koncentraciyu-pid-chas-nabuttya-v-upravlinnya-areshtovanih-aktiviv-amku-nadaye-rozyasnennya

7. Тимчасове управління могло здійснюватись щодо тих активів, які підлягали стягненню.

8. https://www.ukrinform.ua/rubric-economy/3764819-obranna-upravitela-aktivami-morsinska-v-ids-ukraine-ne-pogodzuutsa-z-pozicieu-arma-sodo-konkursu.html?fbclid=IwAR3FLuXNe4-52nYNxfzVLfWQ_HncE9tXGaPlJehu8LOWd6jzt69Ee1E4pTU

9. https://amcu.gov.ua/news/chi-potribno-otrimuvati-dozvil-na-koncentraciyu-pid-chas-nabuttya-v-upravlinnya-areshtovanih-aktiviv-amku-nadaye-rozyasnennya

10. https://www.kmu.gov.ua/bills/proekt-zakonu-pro-vnesennya-zmin-do-deyakikh-zakonodavchikh-aktiv-ukraini-shchodo-pidvishchennya-efektivnosti-diyalnosti-u-sferi-viyavlennya-rozshuku-ta-upravlinnya-aktivami