Аналіз законопроєктів

Висновок до законопроєкту 5644

Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення регулювання нотаріальної діяльності

Дата реєстрації
10.06.2021
Суб’єкт права законодавчої ініціативи
Аліксійчук Олександр Васильович
Арахамія Давид Георгійович
Головний комітет
Комітет з питань правової політики
Висновок ІЗІ
Висновок АнтикорКомітету
Висновок НАЗК

Опис законопроєкту

Законопроєктом пропонується відмовитися від системи поділу нотаріусів на державних та приватних, ліквідувати державні нотаріальні контори, передати частину контрольних функцій від Міністерства юстиції України до Нотаріальної палати України (далі – НПУ), а також запровадити електронну систему нотаріату. Крім цього, нотаріуси наділяються додатковими повноваженнями: засвідчення правильності паперової або електронної копії паперового документа або виписки з нього, паперової копії електронного документа; встановлення факту родинних відносин між фізичними особами; встановлення факту належності правовстановлюючих документів особі; забезпечення доказів; правом реєструвати шлюби та розлучення.

У результаті проведення антикорупційної експертизи законопроєкту, в його положеннях було виявлено низку корупціогенних факторів. Також вважаємо за необхідне висловити зауваження по суті законопроєкту.

Резюме.

1. НПУ та Мінюст наділяються на власний розсуд зможуть визначати перелік нотаріальних округів, в яких кількість нотаріусів є недостатньою.
2. Нотаріусам надаються необґрунтовані привілеї щодо пільгових умов для оренди державного та комунального майна.
3.1. Нотаріусам делегуються функції суду встановлювати факт родинних відносин між фізичними особами.
3.2. НПУ делегуються повноваження в сфері державного регулювання нотаріату, водночас, не поширюються вимоги та обмеження антикорупційного законодавства.
4. Нотаріуси перевірятимуть самих себе, що створює конфлікт інтересів.

Повний аналіз корупціогенних ризиків

1. Надмірні дискреційні повноваження

Закріплюється непрозорий механізм встановлення НПУ та Мінюстом переліку нотаріальних округів, в яких кількість нотаріусів є недостатньою.

В законопроєкті зустрічаються положення, де йдеться про «нотаріальні округи, в яких кількість нотаріусів є недостатньою» (новий п. 11 ч. 1 ст. 2-1, нова ст. 8-2, нові ч.ч. 4,5 ст. 13-1, зміни до ст. 24 Закону). Водночас, з тексту законопроєкту неможливо однозначно визначити, яку кількість нотаріусів на округ потрібно вважати достатньою.

Такі норми прямо впливають як на право зайняття нотаріальною діяльністю в тому чи іншому окрузі, так і на можливість реалізації прав громадян.

Водночас, нова ч. 4 ст. 13-1 Закону, відповідно до якої «перелік нотаріальних округів, в яких кількість нотаріусів є недостатньою, визначаються Міністерством юстиції України за погодженням з Нотаріальною палатою України», не встановлює принципів такого визначення. Вказане наділяє Мінюст та НПУ надмірними дискреційними повноваженнями на власний розсуд визначати такий перелік, що сприяє виникненню корупційних ризиків та можливих зловживань, наприклад вимагання неправомірної вигоди як умову визначення “достатності” нотаріусів в окрузі.

З метою усунення виявлених ризиків рекомендуємо доопрацювати вказані положення законопроєкту.

2. Надання необґрунтованих привілеїв (фаворитизм)

Для нотаріусів встановлюються «виключні» пільгові умови оренди державного та комунального майна.

Ст. 2 Закону України «Про оренду державного та комунального майна пропонується доповнити новою ч. 9, згідно з якою «цей Закон не поширюється на відносини з надання в користування державного та комунального майна для розміщення нотаріального офісу в нотаріальних округах, що належать до переліку нотаріальних округів, в яких кількість нотаріусів є недостатньою, затвердженого центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері нотаріату, за погодженням з Нотаріальною палатою України».

Також в п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» проєкту визначено, що «особа, яка на день набрання чинності цим Законом працювала на посаді державного нотаріуса та згодом була звільнена у зв’язку з ліквідацією державної нотаріальної контори, має переважне право на отримання в оренду державного або комунального майна для розміщення нотаріального офісу в нотаріальному окрузі, що належить до переліку нотаріальних округів, в яких кількість нотаріусів є недостатньою. Якщо кілька таких осіб бажають скористатися переважним правом перевага надається особі, яка має більший стаж роботи на посаді державного нотаріуса. Протягом п’яти років після ліквідації державної нотаріальної контори Нотаріальна палата України має право дозволяти використання для розміщення нотаріального офісу в нотаріальному окрузі, що належить до переліку нотаріальних округів, в яких кількість нотаріусів є недостатньою, приміщення, яке на день набрання чинності цим Законом використовувалося для розміщення державної нотаріальної контори та яке не повністю відповідає вимогам до нотаріального офісу».

З вказаних положень не видається однозначно визначити яким чином і на яких правових підставах державне та комунальне майно для розміщення нотаріального офісу передаватиметься нотаріусам, якщо Закон не поширюватиметься на ці відносини «з надання в користування».

Вищенаведені пропозиції встановлюють «виключні» умови для оренди державного та комунального майна нотаріусами. Подібні «виключення», які полягають у створенні пільгових сприятливих умов для визначеного кола осіб, несуть в собі потенційний корупційний ризик, а також суперечать усталеним принципам оренди державного та комунального майна, які встановлені у ч. 5 ст. 2 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» ( в тому числі, принципам відкритості та прозорості, рівності та змагальності, захисту економічної конкуренції, повного, своєчасного, достовірного інформування про об’єкти оренди та порядок передачі їх в оренду; забезпечення конкурентних умов оренди та інших видів договорів).

Передача приміщень в користування на пільгових умовах означає, що ціна від їх оренди буде нижчою, ніж звичайна, а отже, бюджет буде недоотримувати суму від оренди майна в розміри пільги, що надається. Тобто, можливе зменшення надходжень до державного та місцевих бюджетів, які потрібно компенсувати за рахунок інших категорій надходжень, або скорочувати видатки. Саме тому пояснювальна записка повинна була б містити фінасово-економічне обґрунтування в цій частині.

Також запровадження пільгових умов для оренди, виключення цих питань з під дії профільного Закону України «Про оренду державного та комунального майна», використання словосполучення «перелік нотаріальних округів, в яких кількість нотаріусів є недостатньою» без визначення, які округи слід вважати такими, створюють корупційні ризики у цій сфері. Законопроєкт не закріплює ні процедури, згідно з якою приміщення повинно надаватися в оренду на пільгових умовах, ні порядку обрання суб’єкта, з яким буде підписано договір про оренду. Визначення кількості нотаріусів, яка є достатньою для округу або хоча б формули за якою має здійснюватися розрахунок достатньої кількості, також в законопроекті не передбачено.

З метою усунення виявлених недоліків, вказані положення мають бути доопрацьовані.

3. Необґрунтоване делегування повноважень

3.1. Пропонується надати нотаріусам функції суду щодо встановлення факту родинних відносин між фізичними особами.

У проєкті пропонується надати нотаріусу право встановлення факту родинних відносин між фізичними особами (зміни до ст. 34, нова ст. 83-1 Закону).

Порядок встановлення фактів, що мають юридичне значення передбачений у цивільному процесуальному законодавстві України. Так, наприклад відповідно до ст. 293 ЦПК встановлення фактів, що мають юридичне значення відноситься до справ, що розглядаються судом в порядку окремого провадження. Згідно п. 1 ч. 1 ст. 315 ЦПК суд розглядає справи про встановлення факту родинних відносин між фізичними особам.

Таким чином, у проекті пропонується надати нотаріусу функції суду, що не узгоджується зі ст. 124 Конституції України, згідно з якою правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються. Вказане також сприяє виникненню корупційних ризиків та можливому порушенню прав осіб.

Рекомендуємо відмовитися від ідеї такого делегування.

3.2. НПУ делегуються повноваження в сфері державного регулювання нотаріату, фактично, недержавна організація наділяється функціями державного контролю.

Передача НПУ контролюючих функцій від Міністерства юстиції України означає передачу їй відповідних повноважень центрального органу виконавчої влади. При цьому, відповідно до ч. 1 нової редакції ст. 2-1 Закону Міністерство юстиції України практично втрачає свої регулятивні та контрольні функції стосовно нотаріусів.

Однак, враховуючи передбачену Законом специфіку нотаріальної діяльності, яка полягає в тому, зокрема, що «нотаріальна діяльність – незалежна професійна діяльність, що здійснюється нотаріусами України щодо вчинення нотаріальних дій та виконання інших повноважень, делегованих державою» (нова ст. 1-1 Закону), а також те, що «нотаріус – це уповноважена державою фізична особа, яка здійснює нотаріальну діяльність…» (нова редакція ч. 1 ст. 3 Закону), така законодавча ідея може призвести до втрати державою контролю за здійсненням делегованих нею повноважень. При цьому автори законопроекту повністю ігнорують необхідність застосування до посадових осіб НПУ положень чинного антикорупційного законодавства,зокрема не передбачено запровадження відповідного декларування посадовими особами НПУ, на яких буде покладено безпосередні функції державного контролю в сфері нотаріату.

Виявлені недоліки сприяють виникненню корупційних ризиків та можливих зловживань у діяльності НПУ, а тому слід доопрацювати законопроєкт.

4. Відсутність чи недосконалість процедури вирішення конфлікту інтересів

НПУ буде фактично перевіряти своїх же членів – нотаріусів.

Відповідно до проекту закону, НПУ планується наділити повноваженнями щодо:

Ризик полягає в допуску самих нотаріусів до процедури здійснення перевірок дотримання порядку проведення перевірки організації нотаріальної діяльності державних і приватних нотаріусів, дотримання ними порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства. Тобто передбачається участь нотаріусів в перевірках та контролі «самих себе», що має під собою підґрунтя професійного «конфлікту інтересів» та сприяє виникненню корупційних ризиків.

Водночас, передача частини контрольних повноважень від Міністерства юстиції України до Нотаріальної палати України містить недоліки та прогалини в правовому регулюванні.

В законопроєкті відсутня інформація про правовий статус та процедуру здійснення контролю органом професійного самоврядування.

Станом на сьогодні Нотаріальна палата України є організацією, яка здійснює професійне самоврядування у сфері нотаріату. Нотаріальна палата України є неприбутковою юридичною особою. Членами Нотаріальної палати України можуть бути особи, які отримали свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю.

Відповідно до статуту НПУ органи НПУ (Рада НПУ, комісії тощо) складаються з осіб, свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю яких не припинено і які продовжують займатися нотаріальною діяльністю. Оплата за участь в професійному самоврядуванні статутом НПУ передбачена лише для Президента НПУ, тоді як всі інші суб’єкти беруть в ньому участь фактично на волонтерських засадах. Лише з працівниками апарату НПУ укладаються трудові договори і лише вони можуть не бути нотаріусами.

Враховуючи викладене вище, в межах законопроекту залишається невирішеним питання щодо забезпечення об’єктивності та неупередженості під час прийняття рішень членами НПУ за результатами здійснення контрольних повноважень НПУ. В законопроекті відсутня інформація про те, які суб’єкти в особі НПУ будуть контролювати організацію нотаріату. У випадку, якщо ці функції будуть покладено на членів НПУ шляхом утворення додаткового органу в складі НПУ на рівні з іншими органами НПУ, фактично контроль буде здійснюватися в умовах постійного потенційного конфлікту інтересів. Конфлікт інтересів знаходить свій прояв в ситуації, за якої нотаріуси, які продовжують займатися нотаріальною діяльністю та мають приватний інтерес у сфері, в якій здійснюються контрольні функції, будуть вирішувати питання щодо законності вчинюваних нотаріальних дій іншими нотаріусами.

За таких умов існує вірогідність, що нотаріуси, які будуть входити до контролюючого органу, будуть, по-перше, користуватися своїм положенням для створення перешкод для нотаріусів, з якими у них існує конфлікт. По-друге, на їх об’єктивність при оцінці законності дій нотаріусів може впливати аргумент, що в подальшому їх дії також можуть бути оцінені колегами, і як результат їм варто бути більш поміркованими.

Крім того, в пропозиціях законопроекту «Про нотаріат» щодо правок до статті 2-1 міститься положення, яке наділяє НПУ правом здійснювати нормативно-правове регулювання контрольної діяльності у сфері нотаріату. Враховуючи зміни цього ж законопроекту до статті 7 Закону України «Про нотаріат», згідно з якими «нормативно-правові акти Нотаріальної палати України підлягають державній реєстрації у порядку, встановленому для державної реєстрації актів міністерств та інших органів виконавчої влади», НПУ наділяється правом нормотворчості. Як результат, суб’єкти, які в майбутньому будуть підконтрольні НПУ в частині організації нотаріальної діяльності, будуть брати участь в розробці та затвердженні порядку проведення перевірки їх діяльності.

Вказані вище недоліки необхідно усунути.

Інші зауваження

Законопроєкт суперечить нормам Сімейного Кодексу та Конвенції про права дитини.

Пропозиція ч. 2 ст. 106 СК та виключення з ч. 3 ст. 293 Цивільного процесуального кодексу (пропозиція розірвання шлюбу подружжям, яке має дітей, шлюбних відносин в органах реєстрації актів цивільного стану або нотаріусом) не відповідає Конвенції про права дитини та не враховує інтереси дітей, що є прямим порушенням ст. 3 Конвенції про права дитини. Адже ст. 9 Конвенції про права дитини покладає на державу зобов’язання, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Пропозиція проекту не відповідає також ст. 14 Закону України «Про охорону дитинства», згідно з якою діти та батьки не повинні розлучатися всупереч їх волі, за винятком випадків, коли таке розлучення необхідне в інтересах дитини і цього вимагає рішення суду, що набрало законної сили.

Позиції стейкхолдерів

Нотаріальна палата України підтримує законопроєкт.

Асоціація правників України підтримує законопроєкт.

Спілка нотаріусів та державних реєстраторів України не підтримує законопроєкт.


Цей висновок підготовлений відповідно до Методології проведення антикорупційної експертизи законопроєктів аналітичним центром “Інститут законодавчих ідей”

 

Ми у соцмережах
Завжди відкриті до
питань та пропозицій
+38 (063) 763-85-09 office@izi.institute