Аналіз законопроєктів

Висновок до законопроєкту 5709

Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та Кримінального кодексу України для реалізації положень Закону України "Про право на цивільну вогнепальну зброю"

Дата реєстрації
25.06.2021
Суб’єкт права законодавчої ініціативи
Бабій Роман Вячеславович
Бакумов Олександр Сергійович
Головний комітет
Комітет з питань правоохоронної діяльності
Висновок ІЗІ
Висновок АнтикорКомітету
Висновок НАЗК

Опис законопроєкту

Законпороєкт є похідним від законопроєкту № 5708 «Про право на цивільну вогнепальну зброю» та розроблений з метою приведення положень Кримінального кодексу України (далі – КК) та Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП) у відповідність до проєкту № 5708.

В результаті проведення антикорупційної експертизи законопроєкту Інститут законодавчих ідей виявив у його положеннях корупціогенні фактори. Окрім цього, законопроєкт містить низку сутнісних недоліків, прийняття яких є неприпустимим з огляду кримінально-правового захисту осіб.

Резюме

1.1. Внаслідок співпадіння підстав відповідальності за ст. 190 КУпАП та ст. 263 КК створюється можливість корупційних зловживань при кваліфікації.
1.2. Дозволяється на власний розсуд притягувати до адміністративної відповідальності за ухилення від реалізації зброї після припинення дії документа на зброю, хоча такого обов’язку не встановлено.
2. Суперечність між загальною та особливою частиною КК дозволяє на власний розсуд вирішувати питання настання кримінальної відповідальності.
3. Можливість притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення діянь, які не є суспільно небезпечним.

Повний аналіз корупціогенних факторів

1. Надмірні дискреційні повноваження

1.1. Створюється можливість зловживань при кваліфікації правопорушень.

Законопроєктом у ст. 190 КУпАП пропонується встановити адміністративну відповідальність за придбання, зберігання, передачу іншим особам або продаж цивільної вогнепальної зброї категорій В, C, D, E і бойових припасів до неї, а також пневматичної зброї калібру понад 4,5 міліметра і швидкістю польоту кулі понад 100 метрів за секунду з порушенням встановленого законом порядку її обігу.

Водночас, новою ст. 263 КК встановлюється кримінальна відповідальність за носіння, зберігання, придбання, передачу чи збут цивільної вогнепальної зброї, бойових припасів, дозволених законом у цивільному обігу, з порушенням встановленого Законом України «Про право на цивільну вогнепальну зброю» порядку.

Формулювання вказаних норм не дає змогу відрізнити випадки, коли, наприклад, зберігання чи збут (продаж) зброї з порушенням встановленого порядку буде підпадати під ознаки адміністративного правопорушення, а коли буде кримінально караним. А покарання за такі правопорушення суттєво відрізняються, за адміністративне – штраф від 1190 грн. до 1700 грн., а за кримінальне – штраф до 51000 грн. або обмеженням волі на строк до трьох років.

Вказане сприяє виникненню корупційних ризиків та зловживань службових осіб при кваліфікації вчиненого. Створюється сприятливе корупційне середовище, коли службовці зможуть вимагати неправомірну вигоду задля “правильної” правової оцінки вчиненого та уникнення кримінальної відповідальності. Окрім цього, вказаний недолік стане на заваді формуванню єдиної практики правозастосування.

З метою усунення корупційних ризиків та недопущення порушень прав осіб, необхідно доопрацювати вказані норми законопроєкту, чітко розмежувавши підстави для адміністративної та кримінальної відповідальності.

1.2. Дозволяється на власний розсуд притягувати до адміністративної відповідальності за ухилення від діяння, вчинення якого для особи не є обов’язковим.

Законопроєктом пропонується у ст. 193 КУпАП встановити відповідальність за ухилення від реалізації цивільної вогнепальної зброї і бойових припасів до неї, а також пневматичної зброї калібру понад 4,5 міліметра і швидкістю польоту кулі понад 100 метрів за секунду після припинення дії документа на зброю.

Водночас, основний законопроєкт не встановлює обов’язку власника реалізувати зброю після припинення дії документа на зброю. Відповідно до ст. 36 законопроєкту № 5708, припинення дії документа на зброю є підставою для вилучення органами Національної поліції України такої зброї. Згідно зі ст. 37 законопроєкту № 5708 власник зброї після її вилучення має право: відчужити зброю; передати її органам Національної поліції України; привести зброю до стану нейтралізованої. Вилучена цивільна вогнепальна зброя та бойові припаси можуть бути передані для реалізації або утилізації при наявності письмової згоди на це власника зброї (спадкоємця) або його законного представника.

Вказане сприяє виникненню корупційних ризиків, адже суб’єкт притягнення до адміністративної відповідальності за новою ст. 193 КУпАП зможе на власний розсуд визначати випадки, у яких відбулося вказане ухилення. Задля усунення корупційних ризиків, слід удосконалити запропоновану законопроєктом редакцію ст. 193 КУпАП.

2. Юридична колізія

Суперечність між загальною та особливою частиною КК, яка дозволяє на власний розсуд вирішувати питання настання кримінальної відповідальності.

Законопроєктом пропонується нова редакція ст. 36 КК, яка регулює питання необхідної оборони.

З визначення необхідної оборони виключається положення про заподіяння тому, хто посягає, лише такої шкоди, яка є необхідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання та про перевищення меж необхідної оборони.

Фактично, особі, яка перебуває в стані необхідної оборони, дозволяється заподіювати нападнику будь-яку шкоду, навіть якщо її заподіяння не було необхідним та співмірним.

Такий підхід є неприйнятним та таким, що спотворює існуючий інститут необхідної оборони, як обставини, що виключає протиправність діяння. Наприклад, без покарання залишаться особи, які обороняючись позбавляють життя нападника, хоча об’єктивної необхідності у цьому не було. Вказане може також сприяти провокаціям штучного створення стану необхідної оборони з метою уникнення кримінальної відповідальності за заподіяну шкоду нападникові.

Попри це, законотворці не пропонують усунути склади злочинів, які передбачають кримінальну відповідальність за перевищення меж необхідної оборони, зокрема ст. 118 та 124 КК. Утворюється колізія між вказаними нормами та ст. 36 КК.

Існування такої суперечності сприяє виникненню корупційних ризиків та зловживань службових осіб, які надаватимуть правову оцінку діянню. Маючи підстави застосувати обставину, яка виключає протиправність діяння з одного боку та підстави для притягнення до кримінальної діяльності з іншого, суб’єкт, який кваліфікуватиме вчинене зможе вимагати неправомірну вигоду як умову непритягнення до відповідальності.

Окрім того, зважаючи на запропоновані зміни, нелогічним видається визначення у ч. 3 ст 36 КК того, що не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним протиправним посяганням не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту.

З метою усунення корупційних ризиків та порушенню прав осіб, рекомендуємо доопрацювати запропоноване положення.

3. Нечітка регламентація прав, обов’язків та відповідальності фізичних осіб під час здійснення публічних процедур

Притягнення до кримінальної відповідальності за діяння, вчинення яких не є суспільно небезпечним.

Законопроєктом пропонується нова редакція ст. 263 КК, відповідно до якої за носіння, зберігання, придбання, передача чи збут цивільної вогнепальної зброї, бойових припасів дозволених законом у цивільному обігу з порушенням встановленого Законом України «Про право на цивільну вогнепальну зброю» порядку може бути призначений штраф до 51000 грн. або обмеженням волі на строк до трьох років.

Запропонований склад злочину є формальним, тобто для відповідальності не потрібне настання наслідків чи навіть загрози їх створення, достатнім буде вчинення вказаних діянь з порушенням порядку, який визначений у законопроєкті № 5708.

Вважаємо, що застосування кримінально-правової репресії у такому випадку є надмірним, адже такі діяння, за відсутності наслідків, не досягають необхідного для криміналізації рівня суспільної небезпечності.

Так, наприклад, до кримінальної відповідальності притягуватиметься особа, яка маючи відповідний дозвіл на зброю, зберігає її не в сейфі, хоча живе одна, а сторонні особи доступу до помешкання не мають. Також покаранню підлягатиме особа, яка маючи нагородну зброю під час її носіння не мала свідоцтва про реєстрацію зброї, як того вимагає ч. 10 ст. 34 законопроєкту № 5708.

Встановлення такого виду відповідальності за незначні порушення сприяє виникненню корупційних ризиків, пов’язаних з корупційними шляхами уникнення покарання.

Рекомендуємо суттєво доопрацювати запропоновану редакцію ст. 263 КК.

Інші зауваження

1. Запропонований варіант регламентації інституту необхідної оборони є неприйнятним з точки зору кримінально-правового регулювання.

1.1. У ст. 36 КК пропонується додати, що посягання при необхідній обороні має бути не лише суспільно небезпечним, а й протиправним. Запропоноване доповнення обмежує гарантоване державою право на необхідну оборону. Не виникатиме стану необхідної оборони для того хто обороняється, у випадку нападу неосудної особи чи особи, яка не досягла віку з якого настає кримінальна відповідальність, адже такі посягання не є протиправними, хоча є суспільно небезпечними. Так, усі діяння особи, яка обороняється від нападу групи малолітніх осіб, чи особи з психічними розладами будуть протиправними і той, хто оборонявся підлягатиме кримінальній відповідальності.

Така пропозиція є абсурдною, тому необхідно усунути ознаку протиправності з ознак посягання, яке створює у особи, що обороняється право на необхідну оборону.

1.2. Ч. 4 ст. 36 встановлює, що не є кримінальним правопорушенням та виключає кримінальну відповідальність застосування особою будь-якої зброї чи будь-яких інших засобів, чи предметів у випадках: … захисту від особи, яку виявлено на місці злочину під час вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину та яка із застосуванням сили чи з погрозою її застосування намагається втекти з місця злочину або перешкоджає поверненню майна, яким протиправно заволоділа.

По-перше, вказана пропозиція змішує норму щодо необхідної оборони зі ст. 38 КК, якою регулюється затримання особи, що вчинила кримінальне правопорушення.

По-друге, такий випадок виключення кримінальної відповідальності, фактично ставить охоронювану цінність власності вище цінності життя, що суперечить ст. 3 Конституції України, згідно з якою, людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Законопроєктом дається дозвіл на заподіяння будь-якої шкоди, навіть смерті, у разі вчинення, наприклад, крадіжки чи грабежу.

По-третє, вказаний пункт взагалі не узгоджується з ч. 1 ст.36 КК, адже особа, яка намагається втекти, не здійснює нападу чи іншого протиправного посягання. Тому, в такому випадку, стан необхідної оборони не виникатиме.

1.3. Ч. 4 ст. 36 встановлює, що не є кримінальним правопорушенням та виключає кримінальну відповідальність застосування особою будь-якої зброї чи будь-яких інших засобів, чи предметів у випадках: … відвернення спроби протиправного заволодіння вогнепальною зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами або вибуховими пристроями які законно перебувають у власності особи або держави.

Вказана пропозиція теж свідчить про ставлення цінності власності вище цінності життя. Фактично надається дозвіл на заподіяння будь-якої шкоди, навіть смерті, якщо злочинець прагне заволодіти зброєю або вибуховими речовинами, наприклад, порохом, який застосовується у побуті. Тобто, зброя стає специфічною “надцінною” власністю.

1.4. Невдалим видається формулювання примітки ст. 36 КК, яка робить її занадто громіздкою. У примітці визначаються поняття «охоронюваних законом прав, свобод та/або інтересів особи, що захищається та/або інших осіб, а також суспільних інтересів та/або інтересів держави», «протиправного посягання», «реальної загрози», «сильного душевного хвилювання (фізіологічного афекту)», «нападу», «озброєної особи», «явних переваг у фізичній кондиції», «житла», «садиби», «іншого володіння особи», «насильницьких дій сексуального характеру». Слід зазначити, що вказані поняття наразі є загально зрозумілими та сформованими судовою практикою та доктриною кримінального права і є більш вдалими ніж запропоновані законопроєктом.

2. Необґрунтованою є доцільність виділення як окремої обставини, яка обтяжує покарання, вчинення злочину із застосуванням вогнепальної зброї. Вказана обставина ніяким чином не підвищує суспільну небезпечність діяння. Випадки коли застосування зброї є такою обставиною уже охоплені “вчиненням злочину загальнонебезпечним способом”.

3. Необґрунтованим є виключення зі статей 190-195 КУпАП адміністративної відповідальності за незаконне поводження з холодною зброєю.

4. У визначені санкції ч. 3 ст. 263 КК допущена редакційна помилка, а саме не визначена мінімальна межа покарання.

Позиції державних стейкхолдерів2

Міністерство фінансів України не має зауважень до законопроєкту

Міністерство юстиції України підтримує законопроєкт з зауваженнями

Міністерство захисту довкілля та природних ресурсів надало зауваження та пропозиції до законопроєкту


Цей висновок підготовлений відповідно до Методології проведення антикорупційної експертизи законопроєктів аналітичним центром “Інститут законодавчих ідей”

https://www.kmu.gov.ua/bills/proekt-zakonu-pro-vnesennya-zmin-do-kodeksu-ukraini-pro-administrativni-pravoporushennya-ta-kriminalnogo-kodeksu-ukraini-dlya-realizatsii-polozhen-zakonu-ukraini-pro-pravo-na-tsiv

 

Ми у соцмережах
Завжди відкриті до
питань та пропозицій
+38 (063) 763-85-09 office@izi.institute