Аналіз законопроєктів

Висновок до законопроєкту 5865

Про внесення змін до Закону України«Про державне регулювання ринків капіталу та організованихтоварних ринків» та деяких інших законодавчих актів Українищодо регулювання та нагляду на ринках капіталу таорганізованих товарних ринках

Дата реєстрації
26.08.2021
Суб’єкт права законодавчої ініціативи
Аллахвердієва Ірина Валеріївна
Василевська-Смаглюк Ольга Михайлівна
Головний комітет
Комітет з питань фінансів, податкової та митної політики
Висновок ІЗІ
Висновок АнтикорКомітету
Висновок НАЗК

Опис законопроєкту

Законопроєкт розроблено з метою побудови на вітчизняних ринках капіталу та організованих товарних ринках, створення яких було забезпечено раніше прийнятими законами, ефективної системи здійснення регулювання, нагляду та запобігання зловживанням у відповідності з Принципами Міжнародної організації комісій з цінних паперів (IOSCO) та іншою міжнародною практикою, що також дозволить реалізувати зобов’язання відповідно до Меморандуму про економічну та фінансову політику з Міжнародним валютним фондом.

Законопроєктом пропонується внести зміни до Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» та деяких інших законодавчих актів України в частині: встановлення інституційної спроможності Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі – Комісія) як національного регулятора ринків капіталу та організованих товарних ринків, розширення її повноважень та забезпечення фінансової незалежності Комісії; вдосконалення законодавчих норм щодо міжнародного співробітництва Комісії; підвищення ефективності захисту інвесторів, споживачів фінансових послуг та інших учасників ринків шляхом побудови ефективної системи нагляду та встановлення відповідальності за порушення законодавства на ринках капіталу та організованих товарних ринках; врегулювання питань запобігання створенню фінансових пірамід, маніпулювання на ринках капіталу, вчинення інсайдерських правочинів тощо.

Також, «прикінцевими положеннями» законопроєкту передбачено внесення змін до низки чинних законодавчих актів, зокрема, до Кодексу законів про працю України, Господарського процесуального кодексу України, Цивільного кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України, Законів України «Про товарні біржі», «Про нотаріат», «Про оплату праці», «Про Комітети Верховної Ради України», «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», «Про рекламу», «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки», «Про захист персональних даних», «Про безоплатну правову допомогу», «Про судовий збір», та інших.

Довідка

Законопроєкт реєстр. № 5865 є доопрацьованою версією законопроєкту «Про Національну комісію з цінних паперів та бірж» реєстр. № 4684 від 01.02.2021.

Більшість зауважень, які були надані ІЗІ в результаті проведення антикорупційної експертизи законопроєкту № 4684 враховано не було.

Резюме.

1. Надмірні дискреційні повноваження Комісії, КМУ, керівника Колегії уповноважених на розгляд справ про правопорушення, зокрема:

роз’яснення та визначення Комісією переліку дій, що можуть вчинятися виключно за умови отримання відповідної ліцензії на провадження виду діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках або свідоцтва про внесення до відповідного реєстру (п.6 та 7 статті 7);

визначення повноважень керівника Колегії уповноважених на розгляд справ про правопорушення не на рівні Закону, а на підзаконному рівні (пункт 6 частини п’ятої статті 18);

визначення контрольно-наглядових повноважень Комісії не на рівні Закону, як того вимагає Закон «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (п. 12 ч 2  статті 41);

повноважень Комісії відмовити у призначенні рекомендованих комісією з відбору кандидатур на посаду уповноваженого на розгляд справ про правопорушення у разі порушення визначеного законом порядку проведення конкурсу (ч. 6 ст. 20);

щодо права Комісії керуватися своїми нормативно-правовими актами під час здійснення нагляду за ринковою поведінкою, що призводить до прийняття рішень на власний розсуд (ч. 7 ст. 32);

відсутність критеріїв обрання між мінімальною та максимальною санкцією (відповідальністю) за одне і теж правопорушення свідчить про надмірні дискреційні повноваження, адже Комісія зможе на власний розсуд вибрати або більш суворе покарання, або менш суворе (ст. 53). 

не визначення на рівні цього Закону підстав, з яких Комісія може відмовити у погодженні кандидатури керівників системно важливих професійних учасників ринків капіталу та організованих товарних ринків (крім банків), а також строків такого погодження, що наділяє Комісію невиправдано широкими дискреційними повноваженнями вирішувати вказані питання на власний розсуд (ч. 9 статті 70). 

щодо прийняття Комісією процедурного рішення не вживати заходів реагування без встановлених чітких критеріїв для його прийняття (ч. 2 статті 47); 

щодо повноважень Комісіє стосовно зупинки реклами або її заборони має ознаки надмірного дискреційного повноваження. Відсутність чітких підстав та розмежування випадків зупинення реклами від її заборони, може призвести до маніпулювання таким повноваженням, коли суб’єкт правозастосування на власний розсуд обиратиме варіант своєї поведінки (пункт 52 ч.1 статті 5);  

2. Прогалина

встановлення порядку видачі, зупинення, відновлення та анулювання ліцензій Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку, а не на рівні Закону, як того вимагає Закон України «Про адміністративні послуги»;

з прийняттям законопроєкту фактично буде відсутній механізм контролю за діяльністю товарних бірж. Оскільки, ця діяльність виводиться з-під дії Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а в законопроєкті такий механізм не встановлено.  

3. Поєднання нормотворчих, розпорядчих, контролюючих функцій у повноваженнях одного суб’єкта владних повноважень

стосовно прийняття рішення про включення/виключення емітента зі списку емітентів, що мають ознаки фіктивності, у порядку, встановленому Комісією. Оскільки, Комісія одночасно наділяється нормотворчими та розпорядчими функціями, адже вона, фактично, самостійно здійснюватиме регламентацію своєї ж діяльності. Поєднання таких функцій та концентрація їх в повноваженнях одного органу сприяє виникненню корупційних ризиків та зловживань Комісії ( п. 71 ч. 1 статті 7).

щодо визначення порядку надання адміністративних послуг нормативно-правовим актом Комісії, а не Законом (п. 94 ч. 2 статті 7); 

4. Необгрунтоване використання оціночних понять

застосування конструкцій таких як:

«найкоротший строк» або «найкоротший термін» (частина четверта статті 31, частина четверта статті 13-1),  

дії, які:  «..б) фіксують або можуть зафіксувати на аномальному або штучному рівні ціни одного або декількох біржових товарів або пов’язаних деривативних фінансових інструментів» (ч 1 нової статті 26 Закону України «Про товарні біржі»).

Вказані положення з оціночними поняттями, які не містять юридичної визначеності, можуть бути використані для прийняття рішень щодо застосування неправомірної санкції до суб’єкта, що сприяє виникненню корупційних ризиків.

5. Зменшення рівня прозорості та відкритості у діяльності відповідного органу:

щодо порядку обрання кандидатур до складу Громадської ради, а також можливості не отримання доступу стати членом такої Громадської ради представниками об’єднань професійних учасників ринків капіталу та організованих товарних ринків, громадських об’єднань, спілок, асоціацій, інших організацій та/або установ. (ч.1 статті 17); 

скорочення строку для отримання зауважень та пропозиції до проектів нормативно-правових актів (з 30 днів до не менше 10 робочих днів) (ч. 2 статті 30).

Враховуючи вказане, проект Закону потребує ґрунтовного доопрацювання та повернення авторам законодавчої ініціативи.

Повний опис корупціогенних факторів

1. Надмірні дискреційні повноваження

1.1. Пунктом 6 та 7 частини першої статті 7 змін до Закону України “Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків” визначено, що Комісія відповідно до покладених на неї завдань у випадках і в межах, встановлених законом, зокрема, роз’яснює перелік дій, що можуть вчинятися виключно за умови отримання відповідної ліцензії на провадження виду діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках або свідоцтва про внесення до відповідного реєстру;

визначає дії, що вчиняються на ринках капіталу та організованих товарних ринках, належними до дій, що можуть вчинятися виключно за умови отримання відповідної ліцензії на провадження виду діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках або свідоцтва про внесення до відповідного реєстру, а також забороняє вчинення таких дій без отримання відповідної ліцензії або свідоцтва;

Таким чином, повноваження, якими відповідно до положень законопроєкту наділяється Комісія, мають ознаки надмірних дискреційних повноважень. Загальною практикою, що склалася у сфері ліцензування є те, що саме у ліцензіях зазначається діяльність суб’єкта, якому вона видається уповноваженим органом. Визначення та роз’яснення такої діяльності Комісією сприятиме виникненню значних корупційних ризиків та може призвести до вчинення корупційних правопорушень або правопорушень, пов’язаних з корупцією.

З метою усунення виявлених недоліків рекомендуємо доопрацювати вказане положення законопроєкту.

1.2. Аналогічні зауваження стосуються пункту 6 частини п’ятої статті 18 законопроєкту в частині «інших повноважень, визначених законодавством» керівника Колегії уповноважених на розгляд справ про правопорушення. Надання таких розмитих та нечітких повноважень суперечить вимогам статті 19 Конституції України, принципу юридичної визначеності, а також сприяють виникненню надмірних дискреційних повноважень під час розгляду справ про правопорушення, оскільки Керівник колегії зможе на власний розсуд (посилаючись на вказані норми) приймати рішення, наслідками яких буде застосування санкцій у майбутньому.

1.3. Аналогічні зауваження стосуються пункту 12 частини другої статті 41 законопроєкту в частині виключення слів «виконує інші передбачені законодавством дії, пов’язані із здійсненням макропруденційного нагляду». Оскільки, згідно зі статтею 3 Закону «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» до основних принципів державного нагляду (контролю) віднесено здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом. Тобто, усі дії, що повязані з наглядом повинні бути визначені виключно на рівні закону, а не підзаконними актами, як це передбачено законопроєктом.

1.4. Частиною шостою статті 20 законопроєкту пропонується визначити, що Комісія як колегіальний орган може відмовити у призначенні рекомендованих комісією з відбору кандидатур на посаду уповноваженого на розгляд справ про правопорушення у разі порушення визначеного законом порядку проведення конкурсу. Підстави, зазначені у цій частині, Комісія визначає, керуючись власною оцінкою обставин, пов’язаних із кандидатом на посаду уповноваженого на розгляд справ про правопорушення, та його особистих якостей.

Вважаємо, що наявність чи відсутність такого правопорушення не залежить від особистих якостей претендента на посаду та не може визначатися власною оцінкою обставин, оскільки єдиною підставою відмови у призначенні на посаду згаданою частиною є порушення визначеного законом порядку проведення конкурсу.

Враховуючи вказане, абзац другий частини шостої статті 24 законопроєкту потребує виключення.

1.5 Частиною сьомою статті 32 законопроєкту визначено, що нагляд за ринковою поведінкою здійснюється шляхом контролю за дотриманням установлених законом або нормативно-правовими актами Комісії вимог.

Вказане положення наділяє Комісію надмірними дискреційними повноваженнями, оскільки надає їй можливість приймати рішення на власний розсуд щодо того які вимоги застосовувати, а саме які передбачені Законом або нормативно-правовими актами Комісії. Це сприяє виникненню корупційних ризиків та можливим зловживанням Комісії.

З метою усунення вказаного корупціогенного фактору слова «або нормативно-правовими актами Комісії» необхідно вилучити.

1.6. Пунктом 6 частини одинадцятої статті 36 законопроєкту визначено, що у провадженнях у справах щодо порушення законодавства уповноваженим на розгляд справ (уповноваженими на розгляд справ) виносяться постанови, зокрема, інші постанови, визначенні законодавством.

Разом з тим, постановами виносится рішення щодо застосування відповідальності за порушення норм законів. Так, враховуючи статтю 92 Конституції України, якою встановлено, що засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них. Таким чином, усі постанови, що можуть виноситися уповноваженими органами повинні визначатися виключно законами. Це дозволить уникнути корупційних ризиків та порушення прав суб’єктів, які притягуватимуться до відповідальності.

Тому, вказаний пункт необхідно викласти у такій редакції «інші постанови, визначенні законом».

1.7. Статтею 53 законопроєкту встановлюються розміри фінансових санкцій для фізичних та юридичних осіб за порушення вимог цього Закону.

Такі санкції передбачають, наприклад, такі розміри: до 5 відсотків загального річного обороту такої юридичної особи, до 21 мільйонів гривень, до 1 відсотків середнього щоденного доходу фізичної особи за попередній календарний рік, або до 0,05 відсотків загального річного обороту юридичної особи за кожен день такого порушення і т.д.

Відсутність критеріїв обрання між мінімальною та максимальною санкцією (відповідальністю) за одне і теж правопорушення свідчить про надмірні дискреційні повноваження, адже орган, який притягуватиме до такої відповідальності зможе на власний розсуд вибрати або більш суворе покарання, або менш суворе. Наприклад, уповноважений орган зможе довільно визначати розмір санкції, 1 мільйон гривень чи 21. Вказане сприяє виникненню корупційних ризиків та можливих корупційних зловживань, зокрема вимагання неправомірної вигоди як умову застосування найбільш м’якого покарання.

Враховуючи вказане, з метою усунення цього недоліку пропонуємо встановити критерії, на підставі яких можна здійснити диференціацію відповідальності у межах одного і того ж правопорушення.

Крім того, цією статтею законопроєкту передбачено, що Комісія застосовує штрафні санкції за 70 правопорушень. Проте Регламентом Європейського Парламенту і Ради (ЄС) від 16.04.2014 № 596/2014 про зловживання на ринку (Регламент про зловживання на ринку) і скасування Директиви Європейського Парламенту і Ради 2003/6/ЄС (далі -Регламент ЄС №596/2014) регуляторам рекомендовано застосовувати штрафні санкції за 14 правопорушень щодо зловживань на ринку капіталу, і такі порушення стосуються передусім інсайдерської інформації та маніпулювання ринком.

Враховуючи наведені приклади, вважаємо, що будь-які санкції, за загально визнаними світовими принципами, повинні бути адекватними до правопорушення та не повинні бути більшими ніж витрати на впровадження нового бізнесу.

Запропоновані розміри та кількості штрафів не повною мірою враховують положення ч. 1 ст. 31 Регламент ЄС №596/2014, згідно з якою «держави-члени повинні забезпечувати, щоб при визначенні типу та рівня адміністративних санкцій компетентні органи враховували всі релевантні обставини, у тому числі, у відповідних випадках: (a) тяжкість …порушення; … (d) важливість прибутків, які були отримані особою, відповідальною за вчинення порушення, або збитків, яких їй удалося уникнути, тією мірою, якою їх можна визначити».

1.8. Новою частиною дев’ятою статті 70 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» пропонується визначити, що кандидатури керівників системно важливих професійних учасників ринків капіталу та організованих товарних ринків (крім банків) погоджуються з Комісією.

Проте, підстави, з яких Комісія може відмовити у такому погодженні у законопроєкті, а також строки такого погодження не визначені, що наділяє Комісію невиправдано широкими дискреційними повноваженнями вирішувати вказані питання на власний розсуд. Такі повноваження створюють умови для виникнення конфлікту інтересів та можливостей для корупційних зловживань.

З метою усунення корупційних ризиків, рекомендуємо доопрацювати вказане положення законопроєкту.

1.9. Згідно з частиною другою статті 47 законопроєкту Комісія, після належної оцінки обставин, викладених у повідомленні про фактичні або потенційні порушення вимог законодавства, може у встановленому нею порядку прийняти процедурне рішення не вживати інших заходів реагування у разі:

1) малозначності зазначеного у ньому порушення вимог профільного законодавства;

2) якщо повідомлення про фактичні або потенційні порушення вимог законодавства є повторним повідомленням від одного і того ж інформатора з одного і того ж питання, і перше повідомлення було розглянуто відповідно по процедур, встановлених цим Законом, за умови, що належне реагування на інформацію, отриману у повторному повідомленні, не потребує вжиття додаткових заходів реагування.

Такі положення щодо прийняття рішення не вживати інших заходів реагування встановлюють надмірні дискреційні повноваження для Комісії, скільки у проєкті не визначені критерії та умови, за яких мають прийматися відповідні рішення. Вказане створює умови для виникнення конфлікту інтересів та можливостей для зловживання наданими повноваженнями, що сприяє виникненню корупційних ризиків.

З метою усунення виявлених недоліків, рекомендуємо доопрацювати вказане положення законопроєкту.

1.10. Пунктом 51 статті 7 законопроєкту до повноважень Комісії віднесено встановлення вимог до реклами на ринку капіталу та здійснення нагляду за дотриманням законодавства про рекламу на ринках капіталу та організованих товарних ринках.

Також, далі по тексту законопроєкту передбачається, що Комісія зупиняє на період до 10 робочих днів або забороняє розміщення реклами на ринках капіталу та організованих товарних ринках (пункт 52 частини першої статті 5 законопроєкту).

Повноважень щодо зупинки реклами або її заборони має ознаки надмірного дискреційного повноваження. Відсутність чітких підстав та розмежування випадків зупинення реклами від її заборони, може призвести до маніпулювання таким повноваженням, коли суб’єкт правозастосування на власний розсуд обиратиме варіант своєї поведінки. Вказане сприятиме виникненню корупційних ризиків та зловживань, наприклад, вимагання неправомірної вигода задля зупинки реклами, а не її заборони.

Рекомендуємо надати критерії для прийняття кожного з запропонованих рішень та чітко визначити випадки зупинки реклами та випадки її заборони.

Також слід зазначити, що спеціальним законом у сфері реклами є Закон «Про рекламу», яким встановлені вимоги до рекламування деяких видів товару, наприклад, реклама послуг, пов’язаних із залученням коштів населення (стаття 24 Закону), реклама послуг із працевлаштування (стаття 24-1 Закону), а також реклами цінних паперів та фондового ринку (стаття 25 Закону).

Тому, у разі необхідності доповнення нових положень або вимога до реклами на ринку капіталу, слід вносити зміни до Закону України «Про рекламу», а не надавати повноваження Комісії затверджувати їх на підзаконному рівні.

2. Прогалина

2.1. Абзацом шістнадцятим підпункту 3 пункту 15 розділу ІІ проєкту Закону пропонується внести зміни до Закону «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки», згідно з якими Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку(далі – НКЦПФР) встановлює порядок видачі, зупинення, відновлення та анулювання ліцензій, передбачених статтею 4 цього Закону, а також приймає акти щодо видачі, зупинення, відновлення та анулювання таких ліцензій.

Законом України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» (далі – Закон про ринки капіталу) встановлено порядок ліцензування професійної діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках. Зокрема, статтею 71 Закону про ринки капіталу визначено порядок видачі ліцензії на провадження певного виду професійної діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках. Статтями 72 та 73 Закону про ринки капіталу встановлені підстави для відмови та анулювання ліцензії на провадження певного виду діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках. Статтею 5 Закону України «Про адміністративні послуги», визначено, що виключно законами, які регулюють суспільні відносини щодо надання адміністративних послуг, встановлюються: найменування адміністративної послуги та підстави для її одержання; суб’єкт надання адміністративної послуги та його повноваження щодо надання адміністративної послуги; перелік та вимоги до документів, необхідних для отримання адміністративної послуги; платність або безоплатність надання адміністративної послуги; граничний строк надання адміністративної послуги; перелік підстав для відмови у наданні адміністративної послуги. Адміністративні послуги визначаються виключно законом.

З огляду на викладене та з метою забезпечення сталого та прозорого державного регулювання професійної діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках пропонуємо в абзаці шістнадцятому підпункту 3 пункту 15 розділу ІІ проекту Закону виключити слова та цифру «встановлює порядок видачі, зупинення, відновлення та анулювання ліцензій, передбачених статтею 4 цього Закону, а також» та передбачити порядок ліцензування вказаної господарської діяльності на рівні закону.

Водночас зазначаємо, що суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності визначає Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (далі – Закон про ліцензування). Державна політика у сфері ліцензування ґрунтується, зокрема, на принципі єдиної державної системи ліцензування, що реалізується шляхом встановлення єдиного переліку видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, виключно Законом про ліцензування, та принципі дотримання законності шляхом того, що види господарської діяльності, не зазначені у статті 7 Закону про ліцензування, ліцензуванню не підлягають (стаття 3 Закону про ліцензування).

У зв’язку з цим, пропонуємо проєктом Закону доповнити частину першу статті 7 Закону про ліцензування новим пунктом такого змісту: «професійна діяльність на ринках капіталу та організованих товарних ринках, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» та Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки».

2.2. Змінами до частини сьомої статті 9 Закону України “Про товарні біржі” пропонується визначити, що Національна комісія з цінних паперів та бірж здійснює нагляд за діяльністю товарних бірж, зокрема за дотриманням правил товарної біржі. При цьому, пунктом 17 «Прикінцевих положень» законопроєкту пропонується внести зміни до частини другої статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачивши, що дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів державного нагляду на ринках капіталу та організованих товарних ринках.

Враховуючи вказане, виникає ситуація, що з прийняттям законопроєкту фактично буде відсутній механізм контролю за діяльністю товарних бірж, що сприяє виникненню корупційних ризиків у їх діяльності.

Таким чином, зазначене питання потребує доопрацювання та доповнення нормами щодо порядку, строків та підстав для здійснення нагляду за діяльністю товарних бірж.

3. Поєднання нормотворчих, розпорядчих, контролюючих функцій у повноваженнях одного суб’єкта владних повноважень.

3.1. Пунктом 71 частини першої статті 7 законопроєкту визначено, що Комісія приймає рішення про включення/виключення емітента зі списку емітентів, що мають ознаки фіктивності, у порядку, встановленому Комісією.

Такими положеннями законопроєкту один суб’єкт владних повноважень – Комісія одночасно наділяється нормотворчими та розпорядчими функціями, адже вона, фактично, самостійно здійснюватиме регламентацію своєї ж діяльності. Поєднання таких функцій та концентрація їх в повноваженнях одного органу сприяє виникненню корупційних ризиків та зловживань Комісії.

Вказаний корупціогенний фактор потребує усунення шляхом уникнення поєднання вказаних функцій, яке можливо досягти шляхом закріплення нормотворчих повноважень щодо визначення порядку діяльності Комісії за іншими суб’єктами владних повноважень, бажано вищого рівня.

3.2. Пунктом 94 частини другої статті 7 законопроєкту пропонується визначити, що Комісія відповідно до покладених на неї завдань у випадках і в межах, встановлених законом визначає порядок надання адміністративних послуг Комісією.

Статтею 25 законопроєкту пропонується встановити розмір плати за надання Комісією адміністративних послуг. А пунктом 21 «Прикінцевих положень» законопроєкту пропонується, що дія Закону «Про адміністративні послуги» не поширюється на відносини щодо здійснення державного регулювання ринків фінансових послуг, ринків капіталу та організованих товарних ринків”.

Тобто, надання адміністративних послуг у зазначеній сфері буде врегульовуватися виключно порядком надання адміністративних послуг, що затверджується Комісією.

Передача всього спектру регулювання надання адміністративних послуг Комісією на рівень Порядку, який буде нею і затверджуватись, несе ризики наділення Комісії самою себе надмірними дискреційними повноваження. Фактично Комісія самостійно здійснюватиме регламентацію своєї ж діяльності, що сприятиме виникненню значних корупційних ризиків та потенційних зловживань.

Разом з тим, враховуючи по аналогії статтю 5 Закону України “Про адміністративні послуги”, саме на рівні цього Закону повинні бути визначені строки надання таких послуг та підстави для відмови у їх надання, а також документи, які необхідно подати для одержання адміністративнрої послуги.

З метою усунення корупційних ризиків, рекомендуємо доопрацювати вказане положення, позбавивши Комісію права визначати порядок надання адміністративних послуг, визначивши такий порядок на рівні закону.

4. Необґрунтоване використання оціночних понять

4.1. У тексті законопроєкту часто вживається така конструкція визначення строку, як «найкоротший строк» або «найкоротший термін» (наприклад, частини четверта статті 31, частина четверта статті 13-1). Вживання таких оціночних конструкцій наділяє надмірними дискреційними повноваженнями Комісію діяти на власний розсуд в частині визначення строку та що буде найкоротшим, а що ні.

Отже, з метою уникнення корупційних ризиків, рекомендуємо зазначати чіткий строк або термін (у строк один робочий день чи 10 робочих днів і т.д.) для здійснення визначених дій.

4.2. Згідно з частиною першою нової статті 26 Закону України «Про товарні біржі» маніпулювання на організованих товарних ринках включає, зокрема, дії, які: «..б) фіксують або можуть зафіксувати на аномальному або штучному рівні ціни одного або декількох біржових товарів або пов’язаних деривативних фінансових інструментів». Проте залишається незрозумілим, в якому випадку ціни вважаються «аномальними», а в якому – «штучними», і яким має бути період фіксації таких цін, щоб вони були визнані маніпуляцією. Такі положення з оціночними поняттями, які не містять юридичної визначеності, можуть бути використані для прийняття рішень щодо застосування неправомірної санкції до суб’єкта, що сприяє виникненню корупційних ризиків.

Таким чином, рекомендуємо визначити, що таке “аномальний” або” штучний рівень” ціни.

5. Зменшення рівня прозорості та відкритості у діяльності відповідного органу

5.1. Частиною шостою статті 17 законопроєкту закріплюється, що максимальна кількість членів громадської ради не може перевищувати 35 осіб, до складу яких входять, зокрема:

1) три представники від кожної саморегулівної організації, яка отримала такий статус відповідно до Закону України “Про ринки капіталу та організовані товарні ринки”, які визначаються рішенням виконавчого органу такої саморегулівної організації;

2) дві особи за поданням профільного Комітету Верховної Ради України, до предметів відання якого належать питання ринків капіталу;

3) член Комісії, визначений Комісією як колегіальним органом;

4) представники об’єднань професійних учасників ринків капіталу та організованих товарних ринків, громадських об’єднань, спілок, асоціацій, інших організацій та/або установ, які зареєстровані та діють відповідно до законодавства, основними напрямками роботи яких є діяльність у сферах, пов’язаних з діяльністю Комісії, передбаченої цим Законом та/або із сферою застосування Закону України “Про ринки капіталу та організовані товарні ринки”, а також в статуті або інших установчих документах яких визначені відповідні цілі і завдання згідно із зазначеними напрямками роботи. Передбачені цим пунктом об’єднання (організації та/або установи) можуть подати кандидатуру лише однієї особи з урахуванням вимог цієї статті.

Крім того, абзацом третім частини сьомої цієї ж статті пропонується, що персональний склад новообраної Громадської ради вважається повноважним після його затвердження Комісією за обов’язкової участі у такому складі осіб, зазначених у пунктах 1, 2 та 3 частини шостої цієї статті.

По-перше, Законом України «Про комітети Верховної Ради України» не визначено повноважень Комітету щодо подання осіб у склад Громадської ради. Подруге, законопроєктом не визначено порядку обрання цих кандидатур Комітетом.

Разом з тим, враховуючи, що повноважною Громадська Рада стає вже після затвердження вказаних вище осіб Комісією, то зазначене може призвести до того, що громадськість, а саме представники об’єднань професійних учасників ринків капіталу та організованих товарних ринків, громадських об’єднань, спілок, асоціацій, інших організацій та/або установ, які зазначені у пункті 4, взагалі не зможуть брати участь у роботі Громадської ради та не увійдуть до її складу. Таким чином, вказані положення зменшують рівень прозорості та відкритості у діяльності Комісії.

Рекомендуємо положення абзацу третього частини сьомої виключити.

5.2.Частиною другою статті 30 законопроєкту встановлюється, що строк, протягом якого приймаються зауваження та пропозиції до проектів нормативно-правових актів, встановлюється Комісією, і не може становити менше 10 робочих днів з дня, наступного за днем оприлюднення проекту нормативно-правового акту. У разі оприлюднення проекту нормативно-правового акту Комісії, який передбачає запровадження нових форм здійснення державного регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків, в тому числі шляхом викладення чинних актів в новій редакції, строк, протягом якого приймаються зауваження та пропозиції, не може становити менше 20 робочих днів з дня, наступного за днем оприлюднення такого проекту.

Разом з тим, статтею 9 Закону «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» передбачено, що строк, протягом якого від фізичних та юридичних осіб, їх об’єднань приймаються зауваження та пропозиції, встановлюється розробником проекту регуляторного акта і не може бути меншим ніж один місяць та більшим ніж три місяці з дня оприлюднення проекту регуляторного акта та відповідного аналізу регуляторного впливу.

Таким чином, вважаємо, що цими положеннями законопроєкту знижується, порівняно з передбаченим у чинному законодавстві, ступінь безпосередньої участі громадян у діяльності відповідного органу без належного на те обґрунтування. Крім того, такий обмежений строк для обговорення проектів не надасть змоги громадськості якісно брати участь в їх обговоренні.

Рекомендуємо збільшити строк для одержання зауважень, пропозицій до одного місяця.

Інші зауваження

1. Частиною четвертою статті 29 законопроєкту визначено, що акти Комісії індивідуальної дії, що приймаються Комісією як колегіальним органом, а також акти Комісії індивідуальної дії, що приймаються уповноваженими на розгляд справ про правопорушення, приймаються після надання можливості особі, стосовно якої приймається такий акт, надати свої пояснення щодо суті питання, яке є предметом відповідного акту Комісії. Цим Законом можуть бути передбачені інші випадки обов’язкового надання особі права надати свої пояснення щодо суті питання, яке є предметом відповідного акту Комісії індивідуальної дії.

Проте, звертаємо увагу, що редакція проекту Закону не містить таких випадків, що фактично робить вказане положення незастосовним на практиці.

2. Підпунктом першим пункту 27 розділу ІІ проєкту Закону пропонується пункт 9 статті 2 Декрету Кабінету Міністрів України «Про державне мито» викласти в такій редакції: «9) за операції з видачі приватизаційних паперів».

Слід зазначити, що Законом України «Про приватизацію державного і комунального майна» не передбачено випадків приватизації державного або комунального майна шляхом видачі приватизаційних паперів. Крім цього, Закон України «Про приватизаційні папери» втратив чинність на підставі Закону України від 23 лютого 2006 року № 3480 «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» в редакції Закону України від 19 червня 2020 року № 738 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення залучення інвестицій та запровадження нових фінансових інструментів».

Враховуючи вказане¸ підпункт перший пункту 27 розділу ІІ проєкту Закону рекомендуємо виключити.

3. Статтею 17 законопроєкту пропонується врегулювати питання, пов’язані з роботою Громадської ради Комісії.

Разом з тим, звертаємо увагу, що постановою КМУ «Про забезпечення участі громадськості у формуванні та реалізації державної політики» від 3 листопада 2010 р. № 996, затверджено Порядок проведення консультацій з громадськістю з питань формування та реалізації державної політики, а також Типове положення про громадську раду при міністерстві, іншому центральному органі виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, обласній, Київській та Севастопольській міській, районній, районній у мм. Києві та Севастополі державній адміністрації.

Проте положеннями законопроєкту передбачаються інші підходи для Громадської ради Комісії, аніж це передбачено вказаною постановою КМУ. Наприклад, в частині формування такої Громадської ради, з питань виплати винагороди розрахованої виходячи з посадового окладу керівника відокремленого структурного підрозділу Комісії з урахуванням фактично відпрацьованого часу та інших положень.

4. Згідно з пунктом 52 частини першої нової редакції статті 7 Комісія зупиняє проведення учасниками ринків капіталу стимулювання фінансових інструментів. Проте визначення змісту цього терміну у проекті відсутнє, внаслідок чого можливе довільне трактування відповідного положення.

5. Новим пунктом 7 частини першої статті 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність» пропонується розширити перелік інформації, яка складає банківську таємницю, яку банки мають розкривати Комісії, включивши до неї «звітні дані відповідно до Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки»» та інформацію «у разі проведення відповідно до ст. 34 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» дослідження щодо особи, яка є клієнтом банку, на запит Національній комісії з цінних паперів та фондового ринку стосовно банківських рахунків такого клієнта та операцій, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, а саме відомості на конкретно визначену дату або за конкретний проміжок часу та щодо конкретної юридичної або фізичної особи, фізичної особи – підприємця про: наявність рахунків, особу, яка має право розпоряджатися таким рахунком, кінцевого бенефіціарного власника рахунку, дату відкриття та/або закриття рахунку, операції списання з рахунків та/або зарахування на рахунки (включаючи інформацію про дату таких операцій та розмір сум, що підлягали нарахуванню та/або списанню)».

Проте без належної конкретизації обсягу, виду та підстав надання інформації, що запитується такий підхід викликає застереження щодо необґрунтованого розкриття банківської таємниці на запит Комісії.

6 Згідно з положеннями законопроєкту не можуть бути призначені на посаду Уповноваженого на розгляд справ про правопорушення особи, які є членом політичної партії або перебувають у трудових чи інших договірних відносинах з політичною партією (пункт 2 частини другої статті 19).

Разом з тим, звертаємо увагу, що обмеження щодо членства у політичних партіях встановлені Законом України «Про політичні партії в Україні». А тому з метою уникнення юридичної колізії (зовнішньої) пропонуємо доповнити законопроєкт пропозицією внесення змін до Закону України «Про політичні партії в Україні».

7. Статтею 24 законопроєкту пропонується встановити розміри внесків з професійних учасників ринків капіталу та організованих товарних ринків, які мають чинну ліцензію на провадження діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках.

Звертаємо увагу, що при цьому пропонується встановити, що внески на регулювання сплачуються щороку платниками до спеціального фонду Державного бюджету України. Проте Податковий кодекс України не передбачає серед загальнодержавних податків та зборів внесків на регулювання. Водночас, відповідно до пункту 9.4 статті 9 цього Кодексу установлення загальнодержавних податків та зборів, не передбачених цим Кодексом, забороняється. Принагідно зауважимо і те, що пропозиція щодо запровадження фактично нового податку для фінансування одного державного органу виглядає сумнівною. Тим більше, що як зазначається в частині сьомій цієї статті Методологія визначення суми внеску на регулювання розробляється Комісією та затверджується Бюджетною радою Комісії.

8. Частиною першою статті 16 закононопроєкту пропонується закріпити, що дисциплінарне провадження стосовно Голови або членів Комісії порушується за розпорядженням Президента України.

Проте право Президента України порушувати дисциплінарне провадження не встановлено Конституцією України.

Позиції стейкхолдерів:2

Державною аудиторською службою України, Міністерством фінансів України, Фондом державного майна України надано зауваження та висловлено позицію щодо доопрацювання законопроєкту.

Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку законопроєкт підтримується за умови доопрацювання.

Міністерством економіки України законопроєкт підтримується з зауваженнями.

Міністерством юстиції України до законопроєкту надано зауваження та пропозиції.

Позиція Голови підкомітету з питань ринку капіталів, інших регульованих ринків, цінних паперів та похідних фінансових інструментів (деривативів) комітету Верховної Ради з питань фінансів, податкової та митної політики Андрія Ніколаєнка

«Як Ви оцінюєте шанси прийняття законопроекту №5865 про підсилення повноважень НКЦПФР? Як швидко це може статися? 

— На мій погляд, якщо вже і казати відносно цього законопроекту, що він “про посилення повноважень Комісії”, то варто все ж таки уточнити, що це посилення повноважень більш збалансоване, ніж те, що було запропоноване законопроектом №4684Про Національну комісію з цінних паперів та бірж”. Той законопроект викликав справжній шквал критики та нарікань з боку ринку та бізнесу. Ми почули ці нарікання та пропозиції. Більшість з них включені до проекту №5865. Тому вважаємо, що після його реєстрації нам де-факто вдалося зняти з розгляду проект №4684, хоча де-юре він не відкликаний.

…ми маємо дискусії з Комісією щодо деяких положень проекту, зокрема, стосовно механізмів громадського контролю за її діяльністю та у частині процедур проведення інспекційних перевірок.»

Позиція недержавних стейкхолдерів.

Асоціація з управління фінансами та інвестиціями (FIMA) не підтримувала проєкт Закону № 4684 в окремих його положення. Зазначені положення також не доопрацьовано у законопроєкті № 58653.


Цей висновок підготовлений відповідно до Методології проведення антикорупційної експертизи законопроєктів аналітичним центром “Інститут законодавчих ідей”

https://www.kmu.gov.ua/bills/proekt-zakonu-pro-vnesennya-zmin-do-zakonu-ukraini-pro-derzhavne-regulyuvannya-rinkiv-kapitalu-ta-organizovanikh-tovarnikh-rinkiv-ta-deyakikh-inshikh-zakonodavchikh-aktiv-ukraini-shchodo-r

https://fima.org.ua/kryminalne-chtyvo-abo-novely-zakonoproektu-4684/

 

Ми у соцмережах
Завжди відкриті до
питань та пропозицій
+38 (063) 763-85-09 office@izi.institute