Про внесення зміни до розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі" щодо можливості змінення умов договору про закупівлю
Загальний правовий аналіз та експертиза відповідності принципам Декларації Лугано:
1. Проєкт закону містить положення, якими встановлюються підстави для безконтрольного збільшення витрат бюджетних коштів за договорами на будівництво та поточний ремонт.
2. Проєкт закону містить положення, що не забезпечують єдиних підходів до процедур використання коштів.
Опис законопроекту
Законопроектом пропонується розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» доповнити пунктом 3-9, яким встановити додаткові випадки, коли істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі.
В результаті проведення аналізу законопроєкту Інститут законодавчих ідей виявив в його положеннях корупціогенні фактори та зауваження по суті.
Корупціогенні фактори
1. Створюються підстави для безконтрольного збільшення витрат бюджетних коштів за договорами на будівництво та поточний ремонт
2. Спотворення добросовісної конкуренції серед учасників публічних закупівель
3. Запроваджуються привілеї для суб’єктів будівельного ринку
4. Нівелювання встановленої процедури публічних закупівель та безпідставний перегляд результатів тендеру
Повний аналіз
Недоліки конкурентних (тендерних) процедур у сфері публічних закупівель
1. Створюються підстави для безконтрольного збільшення витрат бюджетних коштів за договорами на будівництво та поточний ремонт
Дозволяючи збільшувати ціну договору про публічну закупівлю будівельних робіт та послуг з поточного ремонту, законопроєктом, водночас, чітко не встановлено:
– який саме юридичний факт буде підставою для збільшення ціни договору про закупівлю послуг з поточного ремонту;
– критерії і підстави коригування2 та перезатвердження3 проєкту будівництва, як необхідної умови для збільшення ціни договору про публічну закупівлю будівельних робіт;
– дозволену кількість разів збільшення ціни одного й того самого договору про закупівлю;
– порядок та підстави 1) визначення замовником договорів за якими збільшуватиметься ціна закупівлі та 2) надання пріоритету тому чи іншому договору про закупівлю для збільшення ціни в першу чергу.
Відсутність у законопроєкті чіткої регламентації реалізації вищезазначених положень сприяє виникненню корупційних ризиків, оскільки може призвести до довільного прийняття рішень суб’єктами владних повноважень на власний розсуд. Так, створюється можливість свавільного збільшення замовником ціни договору про закупівлю без жодних на це обґрунтованих підстав. Усі ці законодавчі прогалини сприятимуть корупційним зловживанням під час здійснення публічних закупівель та безпідставному витрачанню бюджетних коштів.
Для усунення корупційних ризиків, рекомендуємо в законопроєкті чітко визначити підстави, умови та порядок збільшення ціни договору про закупівлю, передбачивши, в тому числі, обмеження кількості разів збільшення.
2. Спотворення добросовісної конкуренції серед учасників публічних закупівель
Прийняття та реалізація проєкту дозволяє виконавцю робіт/надавачу послуг, який переміг у тендері, запропонувавши найнижчу ціну, починати виконувати договір через півроку вже за збільшеною ціною, попередньо домовившись про це із замовником.
Таким чином, замовник матиме змогу упереджено та суб’єктивно визначати “потрібного” йому переможця тендеру, що створює підстави для корупційних ризиків та зловживань під час розгляду тендерних пропозицій.
З метою усунення корупційних ризиків, в законопроєкті потрібно передбачити механізми забезпечення конкурентності публічних закупівель (наприклад, оприлюднення усіх документів, на підставі яких експертна організація документально підтверджує збільшення ціни договору, запровадження незалежної від замовника перевірки коригування та перезатвердження проекту будівництва).
3. Запроваджуються привілеї для суб’єктів будівельного ринку
Законопроєкт дозволяє збільшення ціни договору про публічну закупівлю лише будівельних робіт та послуг з поточного ремонту.
Таке безпідставне та необґрунтоване надання привілеїв будівельним компаніям суперечить частині 4 статті 13 Конституції України, згідно з якою усі суб’єкти права власності рівні перед законом та сприяє виникненню корупційних ризиків, а також можливим корупційним зловживанням під час здійснення публічних закупівель.
Для усунення корупційних ризиків, необхідно передбачити процедуру збільшення ціни договору про публічну закупівлю усіх товарів, робіт та послуг.
4. Нівелювання встановленої процедури публічних закупівель та безпідставний перегляд результатів тендеру
Законопроєктом передбачено збільшення ціни для надзвичайно широкого кола договорів про публічну закупівлю – укладених у період з 01 липня 2020 року по 24 лютого 2022 року. При цьому у пояснювальній записці до проекту закону не зазначено обґрунтування обрання початком періоду саме 01 липня 2020 року.
Така законодавча пропозиція дозволяє замовнику збільшувати ціну абсолютно будь-якого договору про публічну закупівлю будівельних робіт та поточного ремонту, навіть якщо договір не виконується декілька років через недобросовісного підрядника, а не у зв’язку з інфляцією, внаслідок війни. Це створює підстави для довільного втручання замовника у встановлену процедуру публічних закупівель, перегляд ним на власний розсуд результатів вже проведеного тендеру, щосприятимевиникненнюкорупційнихризиків та зловживань.
Усунення корупційних ризиків можливе, шляхом встановлення в законопроєкті часових обмежень щодо укладення договорів, у яких можливе збільшення ціни, з наведенням обгрунтування обраного періоду часу з посиланням на відповідні розрахунки і статистичні дані.
Інші зауваження
1. Законопроєкт суперечить чинному законодавству України, яке регулює публічні закупівлі.
Пунктом 3-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону України “Про публічні закупівлі” встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України.
Такі особливості були затверджені Постановою КМУ № 1178 від 12 жовтня 2022 року4.
Збільшення ціни договору про публічну закупівлю будівельних робіт та послуг з поточного ремонту (крім захисту об’єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури) не передбачено пунктом 19 Особливостей, яким встановлено вичерпний перелік випадків, коли істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися. При цьому, до них, зокрема, віднесено зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку “на добу наперед”, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
2. Передбачене законопроєктом збільшення ціни договору про закупівлю робіт може призвести до збільшення видатків з Державного бюджету України. Але всупереч частині 1 статті 27 Бюджетного кодексу України та частині 3 статті 91 Регламенту Верховної Ради України суб’єкт права законодавчої ініціативи не додав фінансово-економічне обґрунтування (включаючи відповідні розрахунки) до законопроекту, прийняття якого призведе до зміни показників бюджету.
3. При розгляді законопроєкту потрібно враховувати, що статтею 72 Директиви Європейського парламенту і Ради 2014/24/ЄС від 26 лютого 2014 року про публічні закупівлі встановлено наступне:
– до договорів та рамкових угод можуть бути внесені зміни без проведення нової процедури закупівлі, якщо “внесення змін, незалежно від їх грошової вартості, було передбачене в первинній закупівельній документації в чітких, точних та однозначних положеннях про перегляд, які можуть включати обов’язкові положення про перегляд цін. Такі обов’язкові положення визначають сферу застосування та характер можливих змін, а також умови, на яких можливе їх використання. Вони не передбачають змін або необов’язкових положень, які б змінили загальний характер договору або рамкової угоди”;
– договори можуть бути змінені без необхідності проведення нової процедури закупівлі, якщо вартість зміни є нижчою за обидва такі значення: 1) порогові значення, визначені в статті 4 та 2) 10% первісної вартості договору про надання послуг і постачання продуктів та 15% первісної вартості договору про виконання робіт.
4. Згідно з пояснювальною запискою до проєкту “прийняття цього законопроекту сприятиме визначенню вартості предмета публічних закупівель з урахуванням інфляційних процесів, не зупиняючи при цьому здійснення проектування чи ремонтно-будівельні роботи”.
У зв’язку з цим, необхідно зазначити, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються, зокрема, кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами (пункт 5.1. Настанови з визначення вартості будівництва5 (затверджено Наказом Міністерства розвитку громад та територій України № 281 від 1 листопада 2021 року “Про затвердження кошторисних норм України у будівництві”6).
5. Положеннями абзацу 5 нового п. 3-9 розділу Х Закону передбачено «збільшення ціни договору про закупівлю в результаті всіх змін істотних умов, внесених на підставі абзаців другого і третього цього пункту сумарно не повинно перевищувати 50 відсотків ціни договору про закупівлю, передбаченої в такому договорі при його укладанні». Дані обмеження вже зазначені у абзацах 2 та 3 цього ж пункту. Пропонуємо видалити цей абзац з метою уникнення дублювання положень.
6. У абз. 6 нового п. 3-9 розділу Х Закону вказано, що “замовник протягом трьох робочих днів з дня внесення сторонами таких змін оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, зміни до договору про закупівлю, кошторисну документацію у новій редакції, а також висновок експертної організації, який був підставою для внесення відповідних змін до істотних умов договору” . При цьому не зазначено де саме замовник повинен оприлюднювати зазначену інформацію. Пропонуємо у положеннях проекту закону конкретизувати процедуру оприлюднення.
Позиції державних стейкхолдерів7
1. Міністерство економіки України підтримує законопроєкт.
Висновок
Інститут законодавчих ідей не підтримує ухвалення законопроєкту в запропонованій редакції.
Цей висновок підготовлений відповідно до Методології проведення антикорупційної експертизи законопроєктів аналітичним центром “Інститут законодавчих ідей”
Наприклад, для об’єктів нового будівництва, реконструкції, фінансування яких буде здійснюватися за рахунок державних капітальних вкладень та/або кредитів (позик), залучених державою або під державні гарантії, завдання на коригування проекту складається на підставі схваленого або відібраного в установленому законодавством порядку інвестиційного проекту, яким обґрунтовано доцільність такого будівництва (пункт 4 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об’єктів https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z0651-11#Text)
Перезатвердження проектів будівництва здійснюється у порядку, встановленому для їх затвердження (пункт 3 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/560-2011-%D0%BF#Text)
https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1178-2022-%D0%BF#n16
https://zakon.rada.gov.ua/rada/show/v0281914-21?find=1&text#Text