Аналіз законопроєктів

Висновок до законопроєкту 4221

Про саморегулювання господарської та професійної діяльності

Дата реєстрації
15.10.2020
Суб’єкт права законодавчої ініціативи
Кисилевський Дмитро Давидович
Лічман Ганна Василівна
Головний комітет
Комітет з питань економічного розвитку
Висновок ІЗІ
Висновок АнтикорКомітету
Висновок НАЗК

Опис законопроєкту

Проєктом Закону передбачається встановити:

загальні засади саморегулювання господарської та професійної діяльності, його завдання та принципи;

правову й організаційну основу створення, набуття та припинення статусу саморегулівних організацій, вимоги, яким повинна відповідати така організація;

добровільність членства суб’єктів господарської або професійної діяльності в саморегулівній організації (обов’язковість членства хоча б у одній саморегулівній організації може бути встановлено виключно законом, що регулює господарську або професійну діяльність у певній сфері (галузі));

особливості здійснення контролю саморегулівної організації за дотриманням її членами статуту, правил саморегулівної організації та відповідальність за їх порушення;

основи державного регулювання та державного контролю у сфері саморегулювання господарської та професійної діяльності;

гарантії незалежності та захисту прав саморегулівних організацій.

Резюме.

У законопроекті присутні корупціогенні фактори у вигляді:

– відсутність чи недосконалість процедури вирішення конфлікту інтересів, що буде сприяти використанню делегованих владних повноважень представників СРО в особистих цілях під час здійснення контрольних функцій.

– необгрунтованого використання оціночних понять, які безпосередньо будуть впливати на прийняття рішення про припинення виконання саморегулівною організацією всіх або частини делегованих повноважень.

– прогалини законодавства щодо не встановлення підстав для призупинення членства у саморегулівній організації. Вказана прогалина правового регулювання наділяє саморегулівні організації надмірним дискреційним повноваженням на власний розсуд призупиняти членство у такій організації, що сприяє корупційним ризикам та можливим зловживанням.

– зменшення рівня прозорості та відкритості у діяльності КМУ під час формування порядку, складу та регламенту подальшої роботи  Координаційної ради з питань саморегулювання для захисту прав та законних інтересів саморегулівних організацій та забезпечення їх розвитку і взаємодії з органами державної влади.Відсутність вказаних положень надає можливість непрозорого, закритого відбору членів Координаційної ради, що сприяє виникненню корупційних ризиків та можливих зловживань у процесі її створення та функціонування.

Та інші зауваження по суті.

Корупціогенні фактори

1. Відсутність чи недосконалість процедури вирішення конфлікту інтересів, що буде сприяти використанню делегованих владних повноважень представників СРО в особистих цілях під час здійснення контрольних функцій

Положеннями проєкту Закону (статті 3, 4, 13, 17, 19) передбачається можливість покладення на СРО повноважень з регулювання господарської або професійної діяльності, а також делегування СРО повноважень органів державної влади, Національного банку України з регулювання господарської або професійної діяльності відповідно до вимог, визначених законом.

Крім того, СРО наділяють правом виносити припис про усунення порушення, а також застосування до члена СРО фінансових або нефінансових стягнень (п. 1 ч. 4 ст. 17 проєкту Закону).

Проте, враховуючи зауваження, викладені у 4.2. цього  висновку,  таке делегування повноважень органів державної влади суб’єктам приватного права, а саме СРО, є:

по-перше, не властивим та невиправданим,

по-друге, таким, що несе корупційні ризики, оскільки посадові особи СРО під час здійснення своїх повноважень не втрачають своїх бізнес – інтересів та можуть через використання повноважень з контролю господарської або професійної діяльності впливати на інших учасників ринку та діяти антиконкурентно в особистих інтересах.

Таким чином, з метою усунення потенційного конфлікту інтересів між представниками СРО та ринком рекомендуємо поширити норми Закону України “Про запобігання корупції” (зокрема положення щодо запобігання конфлікту інтересів у зв’язку з наявністю в особи підприємств чи корпоративних прав) на посадових осіб СРО.

2. Необґрунтоване використання оціночних понять

Частиною дев’ятою статті 20 проєкту Закону пропонується визначити, що невідповідність саморегулівної організації, якій делеговано повноваження органів державної влади, Національного банку України, постійно діючого незалежного державного колегіального органу з контролю та/або регулювання господарської або професійної діяльності встановленим законом критеріям та/або вимогам, а також систематичне порушення нею вимог законодавства, які регламентують її діяльність у частині делегованих повноважень, є підставою для прийняття органом, який їх делегував, рішення про припинення виконання саморегулівною організацією всіх або частини делегованих повноважень.

Проте, що буде визначатися «систематичне порушення» законопроєктом не врегульовано та свідчить про оціночний характер такого поняття. У даному випадку визначити «систематичність порушень», наприклад, більше трьох порушень, вкрай важливо, оскільки, наслідком стане рішення про припинення виконання саморегулівною організацією делегованих повноважень. Відсутність такого уточнення сприяє корупційним ризикам та корупційним зловживанням суб’єкта правозастосування, який у кожному конкретному випадку зможе на власний розсуд тлумачити таку «систематичність».

З метою усунення корупційних ризиків, рекомендуємо чітко визначити, що у даному випадку вважатиметься систематичним порушенням.

3. Прогалина

Частиною одинадцятою статті 13 проєкту Закону визначено, що особа, членство якої у саморегулівній організації припинено (призупинено), несе відповідальність за порушення правил саморегулівної організації, яке мало місце під час її членства в саморегулівній організації, у тому числі за порушення гарантійних зобов’язань на продукцію (роботи, послуги), надану під час її членства у саморегулівній організації, відповідно до статуту або цього Закону.

Водночас, жодним положенням проєкту Закону не встановлено підстав для призупинення членства у саморегулівній організації. Вказана прогалина правового регулювання наділяє саморегулівні організації надмірним дискреційним повноваженням на власний розсуд призупиняти членство у такій організації, що сприяє корупційним ризикам та можливим зловживанням.

Окрім того, вказане вище положення повністю дублює частину дев’яту статті 17.

З метою усунення корупційних ризиків, вказане положення законопроєкту рекомендуємо доопрацювати.

4. Зменшення рівня прозорості та відкритості у діяльності відповідного органу

4.1. Частиною третьою статті 21 проєкту Закону визначено, що Кабінет Міністрів України утворює Координаційну раду з питань саморегулювання для захисту прав та законних інтересів саморегулівних організацій та забезпечення їх розвитку і взаємодії з органами державної влади.

Проте порядку формування Координаційної ради, її складу та порядку подальшої її роботи не визначено, що викликає можливість відсутності прозорості у подальшій діяльності Координаційної ради та у процесі її створення. Відсутність вказаних положень надає можливість непрозорого, закритого відбору членів Координаційної ради, що сприяє виникненню корупційних ризиків та можливих зловживань у процесі її створення та функціонування.

Рекомендуємо доопрацювати положення законопроєкту в частині доповнення порядком формування Координаційної ради, її складу та порядком подальшої її роботи.

4.2. Відповідно до частини другої статті 20 проєкту Закону делегування повноважень має бути обґрунтованим, що означає передачу повноважень саморегулівній організації виключно в разі її спроможності виконувати відповідні повноваження, що підтверджується тим, що саморегулівна організація, зокрема, 3) довела репрезентативність, а саме об’єднує не менше 25 відсотків від загальної кількості суб’єктів господарської або професійної діяльності у певній сфері (галузі), або певного виду (видів).

Проте, чому саме 25 відсотків від загальної кількості суб’єктів господарської або професійної діяльності у певній сфері (галузі), або певного виду (видів) визначено як репрезентативність у супровідних документах інформація відсутня. Більш того, законопроєктом не визначено порядку визначення такої репрезентативності.

Непрозорий механізм вибору створює умови для корупційних зловживань, зокрема визначення окремої СРО належною і не лише делегування їй повноваження, але і зобов’язання всіх учасників ринку у відповідній галузі стати її членами відповідно до ч. 3 ст. 13 проєкту Закону.

Крім того, визначення порядків делегування СРО повноважень підзаконним нормативно-правовим актом (ч. 3 ст. 20 проєкту Закону) створює значні корупційні ризики, що пов’язані з включенням до таких актів непрозорих та дискримінаційних механізмів.

Враховуючи викладене, в цілому положення статті 20 проєкту Закону закладають основи для утворення «контрольованих» СРО та примушення всіх учасників ринку до вступу в ці організації, їх фінансування та виконання їх внутрішніх правил. Тому вказане положення слід доопрацювати.

Інші зауваження.

1. У проєкті Закону вживається формулювання «державний колегіальний орган» та «постійно діючі незалежні державні колегіальні органи». Вказані формулювання потребують узгодження та приведення у відповідність між собою.

2. У частині першій статті 3 пункт 6 та 7 дублюються положення.

3. Пунктом 7 частини першої статті 6 проєкту Закону передбачено, що для досягнення своєї мети (цілей) саморегулівна організація має право, зокрема, брати участь у здійсненні державної регуляторної політики відповідно до Закону України “Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності”.

Проте з вказаної редакції не вбачається яким саме чином саморегулівна організація буде брати участь у здійсненні вказаної державної політики.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» державна регуляторна політика у сфері господарської діяльності (далі – державна регуляторна політика) – напрям державної політики, спрямований на вдосконалення правового регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб’єктами господарювання, недопущення прийняття економічно недоцільних та неефективних регуляторних актів, зменшення втручання держави у діяльність суб’єктів господарювання та усунення перешкод для розвитку господарської діяльності, що здійснюється в межах, у порядку та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України.

Крім того, Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» визначені державні органи, які здійснюють державну регуляторну політику, і у положеннях вказаного Закону не передбачено участі саморегулівних організацій.

4. Частиною другою статті 8 проєкту Закону передбачено, що засновником та членом саморегулівної організації не може бути фізична особа, внесена до переліку осіб, які пов’язані зі здійсненням терористичної діяльності або щодо яких застосовано міжнародні санкції, а також юридична особа приватного права, якщо засновник (власник істотної участі) цієї юридичної особи внесений до такого переліку.

Разом з тим, враховуючи необхідність забезпечення основ національної безпеки та положення Закону України «Про оборону України», пропонуємо доповнити частину другу статті 8 проєкту Закону положеннями, що засновником та членом саморегулівної організації не може бути фізична та/або юридична особа, які є резидентами держави, що здійснюють збройну агресію проти України.

5. Частиною другою статті 9 проєкту Закону передбачається, що невід’ємною частиною протоколу установчих зборів саморегулівної організації є реєстр осіб, які брали участь в установчих зборах, в якому обов’язково зазначаються відомості, зокрема, про фізичних осіб – підприємців: прізвище, ім’я та по батькові особи, реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовилися від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків, повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта); відомості, що підтверджують здійснення господарської або професійної діяльності, яка є предметом саморегулювання відповідної саморегулівної організації. Дані про особу засвідчуються її особистим підписом.

Проте, згідно з частинами четвертою та сьомою статті 21 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус»,  паспорт громадянина України у формі картки не містить серії документа.

6. Проєктом Закону часто застосовуються поняття визначення того чи іншого строку, зокрема, у вигляді «протягом тридцяти днів» та «протягом місяця». Враховуючи нормопроектувальну техніку пропонуємо визначити єдиний підхід до встановлення часових меж, наприклад, взяти за основу «календарні дні», що буде сприяти єдності термінології.

7. Частиною сьомою статті 11 проєкту Закону передбачається, що правила саморегулівної організації можуть також включати правила професійної етики у конкуренції в господарській або професійній діяльності, які є предметом саморегулювання відповідної саморегулівної організації. Розроблення та погодження таких правил професійної етики у конкуренції здійснюються у порядку, передбаченому Законом України “Про захист від недобросовісної конкуренції”.

Проте вказані положення суперечать визначенню «правила саморегулівної організації», яке надано у статті 1 проєкту Закону в частині імперативності закріплення положень щодо правил професійної етики у конкуренції в господарській або професійній діяльності, які є предметом саморегулювання відповідної саморегулівної організації у правилах саморегулівної організації.

8. Пунктом третім частини п’ятої статті 11 проєкту Закону визначено, що правила саморегулівної організації мають включати порядок відшкодування шкоди, завданої споживачам внаслідок порушення членами саморегулівної організації правил саморегулівної організації та/або законодавства, якщо відшкодування шкоди передбачено статутом саморегулівної організації або законом.

Проте, у положеннях частини другої статті 10 проєкту Закону, якими передбачені вимоги до відомостей у статуті саморегулівної організації, відсутні норми  щодо вимоги до інформації стосовно порядку відшкодування шкоди, завданої споживачам.

Позиції державних стейкхолдерів.[1]

Кабінетом Міністрів України законопроєкт  підтримується, але надано зауваження.

Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України законопроєкт підтримується

Міністерством  енергетики України законопроєкт підтримується

Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку до законопроєкту надано зауваження та пропозиції

Фондом державного майна України висловлено позицію щодо необхідності доопрацювання законопроєкту

Міністерством фінансів України висловлено позицію щодо необхідності доопрацювання законопроєкту

Міністерством освіти і науки України надано зауваження та пропозиції до законопроєкту

Національним агентством України з питань запобігання корупції надано негативний висновок та зазначено про потребу у доопрацюванні законопроєкту

Міністерством юстиції України до законопроєкту надано зауваження та пропозиції

[1] https://www.kmu.gov.ua/bills/proekt-zakonu-pro-samoregulyuvannya-gospodarskoi-ta-profesiynoi-diyalnosti

Ми у соцмережах
Завжди відкриті до
питань та пропозицій
+38 (063) 763-85-09 office@izi.institute