Аналіз законопроєктів

Висновок до законопроєкту 7380

Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення організаційно-правових засад розвідувальної та контррозвідувальної діяльності

Дата реєстрації
17.05.2022
Суб’єкт права законодавчої ініціативи
Безугла Мар'яна Володимирівна
Божик Валерій Іванович
Головний комітет
Комітет з питань національної безпеки, оборони та розвідки
Висновок ІЗІ
Висновок АнтикорКомітету
Висновок НАЗК

Резюме

У законопроєкті пропонується на законодавчому рівні закріпити функцій воєнної розвідки та контррозвідки за Службою воєнної розвідки та контррозвідки України, а також удосконалити та розширити спроможності здійснювати контррозвідувальну діяльність уповноваженими органами.

Довідково

На розгляді Парламенту перебувають законопроєкти № 7267 та № 7267-1, якими пропонується врегулювати ті ж питання, що і в цьому проєкті.

Загальний опис запропонованих змін

Законопроєктом вносяться зміни до низки чинних законів, якими регулюється порядок здійснення розвідки та контррозвідувальної діяльності.

Основні з них:

– пропонується створити Службу воєнної розвідки та контррозвідки України, яка фактично замінить розвідувальний орган Міністерства оборони України. При цьому, скасовуються повноваження СБУ щодо військової контррозвідки та деякі повноваження Служби зовнішньої розвідки України. Новий орган отримує повноваження щодо розвідувальної діяльності у воєнній сфері, сферах оборони, військового будівництва, військово-технічного співробітництва, кібербезпеки та в інформаційній сфері;

– змінюються функції та повноваження органів, підрозділів та співробітників СБУ, які здійснюють контррозвідувальну діяльність;

– визначаються контррозвідувальні заходи, які проводяться за рішенням суду;

– врегульовується порядок надання рекомендацій з питань забезпечення державної безпеки та офіційних застережень;

– визначаються суб’єкти загальнодержавної системи забезпечення контррозвідувального режиму в Україні;

– встановлюється порядок здійснення контррозвідувального впровадження;

– збільшується чисельність ЗСУ з 261000 до 266000 осіб;

– встановлюється загальна чисельність Служби зовнішньої розвідки – не більше 1350 осіб, у тому числі до 1000 військовослужбовців, а в особливий період – у кількості згідно з Мобілізаційним планом України;

– тощо.

Ризики та зауваження до положень законопроєкту

1. Досить дискусійною видається ідея створення Служби воєнної розвідки та контррозвідки України.

Новому органу будуть передані функції військової контррозвідки від СБУ та розвідки від Міністерства оборони України.

По-перше, будь-які зміни подібного характеру є вкрай ризиковими у період воєнного стану та продовження активних бойових дій на території України. Процес розділення та передання повноважень від органів, які професійно, протягом значного періоду здійснювали контррозвідувальне забезпечення та розвідку до іншого органу, разом з необхідністю створення відповідних структурних підрозділів, набору необхідного штату та перерозподілу коштів задля забезпечення їх функціонування, може справити негативний вплив на захищеність від воєнних загроз ворога. Такі зміни можуть знизити ефективність розвідки та контррозвідки, що є неприпустимим у воєнний час.

По-друге, проєктом не в повному обсязі врегульований правовий статус Служби воєнної розвідки та контррозвідки України. Не дивлячись на те, що цей орган отримую широкі повноваження в здійсненні контррозвідувальних заходів, неможливо чітко визначити чи буде це окремий державний орган, чи він буде входити до структури Міністерства оборони.

2. Пропонується наділити СБУ та нову Службу воєнної розвідки та контррозвідки України повноваженнями, реалізація яких може містити корупційні ризики, порушувати права осіб та бути інструментом тиску на бізнес.

2.1. У новій ст. 8-2 Закону України “Про контррозвідувальну діяльність” (далі – Закон) наведений перелік контррозвідувальних заходів, які проводяться за рішенням суду. Одним з таких заходів є зняття інформації з електронних комунікаційних мереж (транспортних телекомунікаційних мереж), що забезпечують передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого виду між підключеними до неї електронними комунікаційними мережами.

Фактично, СБУ та Служба воєнної розвідки та контррозвідки України наділяється повноваженнями знімати інформацію з необмеженої кількості електронних комунікаційних мереж, які належать необмеженому колу осіб. Тобто, можна буде знімати інформацію з будь-яких телефонів чи комп’ютерів, тощо. Вказана пропозиція є дуже ризикованою з погляду можливих зловживань таким повноваженням та використання отриманої інформації не для цілей контррозвідувальної діяльності.

При встановленні таких повноважень слід було б передбачити певні запобіжники, на кшталт правил, встановлених для зняття інформації з електронних комунікаційних мереж в порядку проведення негласних слідчих дій (ст. 263 КПК). В ухвалі слідчого судді про дозвіл на втручання у приватне спілкування обов’язково вказуються ідентифікаційні ознаки, які дозволять унікально ідентифікувати абонента спостереження, електронну комунікаційну мережу, кінцеве (термінальне) обладнання, на якому може здійснюватися втручання у приватне спілкування.

Виходячи з цього, рекомендуємо обмежити можливість в порядку контррозвідувальних заходів знімати інформацію з будь-яких електронних комунікаційних мереж.

2.2. Певні ризики містить і ч. 4 нової ст. 8-2 Закону, відповідно до якої, у виняткових випадках, коли невжиття невідкладних заходів призведе до злочину проти основ національної безпеки України, терористичного акту, кібератаки, знищення необхідних фактичних даних або зумовить неможливість їх отримання, Голова Служби безпеки України, його заступник або начальник регіонального органу Служби безпеки України, керівник Служби воєнної розвідки та контррозвідки України або його заступник має право прийняти документально оформлене рішення щодо проведення контррозвідувальних заходів, передбачених частиною першою цієї статті, до ухвалення рішення суду.

По-перше, винятковість таких випадків завжди буде результатом суб’єктивної оцінки, що спричиняє ризик зловживань та безпідставного проведення контррозвідувальних заходів без рішення суду. Вважаємо, що винятковість таких випадків повинна бути зумовлена виключною винятковістю об’єктивної ситуації, наприклад воєнним станом, або коли можливість звернення до суду обмежена іншими об’єктивними причинами.

По-друге, відсутня належна юридична визначеність у яких випадках вказане рішення прийматиме Голова СБУ, його заступник, а коли начальник регіонального органу СБУ; коли керівник Служби воєнної розвідки та контррозвідки України, а коли його заступник.

Рекомендуємо усунути вказаний ризик та обмежити зазначені випадки періодом правового режиму воєнного стану.

2.3. Новою ст. 8-4 Закону пропонується передбачити повноваження СБУ та Служби воєнної розвідки та контррозвідки України надавати державним органам, органам місцевого самоврядування, утвореним відповідно до законів України військовим формуванням, підприємствам, установам, організаціям незалежно від форм власності та посадовим (службовим) особам рекомендації, тобто обов’язкові для розгляду пропозиції, які стосуються питань забезпечення державної безпеки, усунення причин і умов, що можуть сприяти реалізації загроз державній безпеці або підвищенню ризиків державної безпеки, шляхів мінімізації та/або нейтралізації негативних наслідків реалізації загроз державній безпеці, а також управління ризиками державної безпеки.

Однак, таке право СБУ не уточнюється в Законі України «Про Службу безпеки України», а механізм реалізації такого заходу залишається, фактично, не визначеним. Не зазначається конкретний зміст та вимоги таких рекомендацій. Вказано лише, що про результати розгляду рекомендацій суб’єкт, якому вони адресовані, письмово повідомляє відповідний підрозділ, що надав такі рекомендації, протягом десяти робочих днів. В проєкті не уточнюється, які наслідки будуть за неповідомлення про результати розгляду рекомендацій та чи є такі рекомендації обов’язковими.

Так само і з офіційними застереженнями. Новою ст. 8-5 Закону визначається повноваження СБУ робити офіційне застереження – роз’яснення фізичній чи юридичній особі про те, що її діяння (дія або бездіяльність) створюють умови для виникнення чи реалізації загроз державній безпеці або підвищує ризики державної безпеки, а відтак є неприпустимими.

Водночас, не зазначається конкретний зміст та вимоги таких роз’яснень, чи обов’язкове їх виконання та яка відповідальність за не виконання. Вказано, що офіційне застереження повинне містити роз’яснення права оскарження офіційного застереження до вищої посадової особи Служби безпеки України або до суду. З цього приводу виникає логічне питання – який предмет оскарження такого застереження, якщо його винесення не має ніяких юридичних наслідків?

Усі ці прогалини роблять вказані механізми недієвим та наділяють СБУ та Службу воєнної розвідки та контррозвідки України надмірними дискреційними повноваженнями визначати ці моменти на власний розсуд. Це може стати додатковою підставою для тиску на бізнес.

Також нагадаємо, що неповнота правового регулювання суспільних відносин не відповідає конституційному визначенню України як правової держави (Рішення Конституційного Суду України № 7-рп/2001).

Рекомендуємо усунути зазначені прогалини.

2.4. Згідно з п. 3-5 ч. 2 ст. 7 Закону СБУ зможе на підставі рішення суду тимчасово обмежувати доступ до визначених (ідентифікованих) інформаційних ресурсів (сервісів) у порядку, встановленому законом.

Водночас, порядку застосування такого заходу ні КПК ні інші законодавчі акти не містять. Також відсутня конкретизація на який саме строк може бути застосоване таке “тимчасове” обмеження доступ до інформаційних ресурсів. Надання таких повноважень без законодавчого врегулювання зазначених прогалин створює ризики для непрозорого та незаконного блокування веб-сайтів.

З метою запобігання зловживанням рекомендуємо чітко визначити порядок застосування такого заходу.

2.5. Досить спірним є наділення СБУ повноваженням вносити пропозиції Президенту України щодо надання та відмови у наданні іноземцям доступу до державної таємниці (п. 3-7 ч. 2 ст. 7 Закону).

Відповідно до ч. 7 ст. 27 Закону України «Про державну таємницю» іноземцям та особам без громадянства доступ до державної таємниці надається у виняткових випадках на підставі міжнародних договорів України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, або письмового розпорядження Президента України з урахуванням необхідності забезпечення національної безпеки України на підставі пропозицій Ради національної безпеки і оборони України.

За умови прийняття законопроєкта, вказані положення будуть суперечити одне одному. Окрім того, такі повноваження доцільніше залишити за РНБО, як координаційного органу з питань національної безпеки і оборони при Президентові України. Надання можливості вносити такі пропозиції СБУ, у поєднанні з їх широкими повноваженнями, може нести додаткові ризики зловживань та тиску на іноземних осіб, наприклад, на членів наглядових рад, котрі за своїми функціями повинні мати доступ до такої таємниці.

Рекомендуємо не надавати СБУ такі повноваження.

2.6. Нова ст. 10-1 Закону регулює питання державного захисту і заохочення фізичних і юридичних осіб, які добровільно беруть участь або надають допомогу у здійсненні контррозвідувальної діяльності або проведенні контррозвідувальних заходів.

Серед іншого визначено, що підрозділи, що здійснюють контррозвідувальну діяльність (проводять контррозвідувальні заходи), можуть заохочувати та винагороджувати осіб, які беруть участь або надають допомогу в її здійсненні (проведенні).

Водночас, жодного порядку здійснення та розмірів таких винагород та заохочень проєктом не визначено. Вказане наділяє СБУ надмірними дискреційними повноваженнями у розпорядженні державними коштами, які фактично зможуть виділятися на власний розсуд.

Рекомендуємо визначити чіткий механізм реалізації вказаного заходу.

3. Окрім цього, проєкт містить низку інших недоліків, суперечностей та неточностей, які створюють ризики та можуть негативно вплинути на ефективність реалізації запропонованих норм.

3.1. Згідно з новою ч. 8 ст. 8 Закону якщо ознаки кримінального правопорушення виявлено під час проведення пошукових та контррозвідувальних заходів, які тривають і припинення яких може негативно вплинути на результати протидії розвідувально-підривній, терористичній та іншій діяльності на шкоду державній безпеці України, або існує ризик, що таке повідомлення може спричинити розкриття інформації про зміст, форми, методи, сили і засоби контррозвідувальної діяльності, інформування органу досудового розслідування здійснюється після завершення відповідних контррозвідувальних та/або пошукових заходів.

Без сумніву, існують випадки, коли інтереси контррозвідувальної діяльності є пріоритетними по відношенню до інтересів кримінального провадження, однак це не повинно поширюватися на випадки наявності ознак найтяжчих злочинів.

Окрім цього, у вказаній ситуації необхідно передбачити певні запобіжники, які не дозволять зловживання, коли під приводом проведення контррозвідувальних заходів буде здійснюватися укриття злочинів.

3.2. Колізійним є положення нової редакції ч. 2 ст. 48 Закону України «Про розвідку», згідно якої порядок фінансування витрат, пов’язаних з організацією, здійсненням та забезпеченням розвідувальної діяльності, визначається актами розвідувальних органів, а з організацією, здійсненням та забезпеченням проведення розвідувальних заходів оперативними підрозділами Центрального управління Служби безпеки України – її актами.

Вказане суперечить бюджетному законодавству, а також ч. 1 ст. 2 Закону України «Про джерела фінансування органів державної влади», відповідно до якої органи державної влади здійснюють свою діяльність виключно за рахунок бюджетного фінансування в межах, передбачених Законом України про Державний бюджет України на відповідний рік.

Реалізація таких пропозицій створить “чорні каси”, які фінансуватимуться державним коштом, однак не факт, що з належним визначенням запобіжників від неефективного та неекономного їх витрачання.

Слід узгодити запропоновані положення з Бюджетним кодексом України.

3.3. Пропонується закріпити право розвідувального органу запитувати інформацію в правоохоронних та інших державних органів, військових формувань, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій будь-якої форми власності. На такий запит зобов’язані відповісти та надати запитувану інформацію не пізніше п’яти робочих днів з дня його отримання (у виключних випадках за 20 днів) (ч. 2 ст. 23 Закону України «Про розвідку» у редакції проекту),

Також, відповідно до ч. 3 оператори, постачальники електронних комунікаційних мереж та/або послуг забезпечують доступ розвідувальним органам, у тому числі для встановлення технічних засобів розвідки, до електронних комунікаційних мереж, що знаходяться в їх володінні.

Вказане фактично свідчить, що персональна інформація, може використовуватися для інших цілей ніж ті, для яких вона збиралася.

Стосовно цього, Конституційний Суд України вказував на необхідність встановлення критеріїв визначення змісту та обсягу інформації, що містить персональні дані, категорій осіб як суб’єктів персональних даних, проміжків часу, яких мають стосуватися персональні дані, строків, порядку та умов їх зберігання при наданні повноважень органу на обробку персональних даних без згоди особи (рішення від 11.10.2018 №7-р/2018).

Потрібно чітко визначити всі ці моменти аби уникнути можливості для зловживань при отриманні доступу до персональних даних приватних осіб.

Окрім цього, вважаємо, що інформація постачальниками електронних комунікаційних мереж та/або послуг може надаватись виключно на основі рішення (ухвали) суду. Така вимога випливає із тлумачення Конституції України.

3.4. Відповідно до ч. 2 ст. 10-1 Закону за наявності загрози життю, житлу, здоров’ю та майну осіб, які беруть участь або надають допомогу у здійсненні контррозвідувальної діяльності (проведенні контррозвідувальних заходів), або їх близьких осіб до них можуть бути застосовані правові, організаційно-технічні та інші спрямовані на захист від протиправних посягань заходи, передбачені Законом України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві».

Однак слід врахувати, що положення цього Закону не можуть поширюватися на осіб, які беруть участь або надають допомогу у здійсненні контррозвідувальної діяльності, оскільки його положення стосуються забезпечення безпеки сіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві.

Через це запропонована норма буде незастосовною на практиці.

Висновок

Інститут законодавчих ідей вважає, що зміна системи військової контррозвідки під час війни є невиправданим та ризиковим кроком.

Окрім цього, законопроєкт потребує суттєвого доопрацювання з метою усунення існуючих недоліків та ризиків.

Позиції державних стейкхолдерів1

Міністерство освіти і науки України підтримує законопроєкт;

Міністерство інфраструктури України зауважень не має;

Державна прикордонна служба України вказує на необхідність доопрацювання проєкту;

Міністерство закордонних справ України вказує на необхідність доопрацювання проєкту;

Пенсійний фонд України висловлює зауваження та пропозиції.

Позиції недержавних стейкхолдерів

Інтернет Асоціація України наголошує на необхідності доопрацювання проєкту2.

Центр протидії корупції не підтримує ухвалення законопроєкту3.


https://www.kmu.gov.ua/bills/proekt-zakonu-pro-vnesennya-zmin-do-deyakikh-zakoniv-ukraini-shchodo-udoskonalennya-organizatsiyno-pravovikh-zasad-rozviduvalnoi-ta-kontrrozviduvalnoi-diyalnosti-3

https://inau.ua/document/lyst-no-501-5-vid-02062022-vru-shchodo-zauvazhen-do-proektu-zakonu-pro-vnesennya-zmin-do

https://www.eurointegration.com.ua/rus/articles/2022/05/24/7139938/

 

Ми у соцмережах
Завжди відкриті до
питань та пропозицій
+38 (063) 763-85-09 office@izi.institute