Опис законопроєкту

Законопроєктом пропонується запровадити проведення 1) земельних торгів щодо набуття права оренди земельної ділянки/встановлення земельного сервітуту та 2) електронних аукціонів в електронній торговій системі (ЕТС) для:

– визначення операторів майданчиків для паркування;

– розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності (далі – тимчасові споруди).

Унаслідок проведення антикорупційної експертизи законопроєкту Інститут законодавчих ідей виявив у його положеннях корупціогенні фактори та зауваження по суті.

Корупціогенні фактори

1. Законопроєкт дозволяє довільне розміщення тимчасових споруд всупереч процедурі, передбаченій проєктом.

2. Відсутність юридично завершеної процедури демонтажу тимчасових споруд може призвести до порушення прав суб’єктів господарювання.

Повний аналіз корупціогенних факторів

Прогалина

1. Законопроєкт дозволяє довільне розміщення тимчасових споруд всупереч процедурі, передбаченій проєктом.

Законопроєкт викладає статтю 28 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” у новій редакції та доповнює його новими статтями 28-1 – 28-6, якими пропонується врегулювати:

– розробку та затвердження: а) комплексної схеми розміщення тимчасових споруд та б) схеми розміщення тимчасових споруд;

– громадське обговорення проектів комплексних схем розміщення тимчасових споруд;

– розміщення тимчасових споруд;

– реєстрацію права на розміщення тимчасових споруд та його дострокового припинення;

– демонтаж тимчасових споруд, які розміщені без дотримання встановлених вимог.

Відповідно до частини 6 нової статті 28-3 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” вимоги вищезазначених положень не поширюватимуться на розміщення тимчасових споруд для “сезонної роздрібної торгівлі продукцією сезонного попиту (безалкогольні напої, морозиво, баштанні, саджанці, продукти бджільництва, хвойні дерева тощо)”.

Проте, ані законопроєктом, ані чинним законодавством України не надано визначення терміну “сезонна роздрібна торгівля”, не встановлено тривалість такого виду торгівлі, не передбачено її особливостей порівняно з іншими видами торгівлі. В окремих населених пунктах періоди сезонної роздрібної торгівлі встановлюються у нормативно-правових актах відповідних органів місцевого самоврядування (наприклад, Київ: 1 квітня – 15 жовтня; Житомир: 15 квітня – 14 листопада та 15 листопада – 14 квітня; Кропивницький: 15 квітня – 15 жовтня та 15 – 31 грудня; Коростень: “з травня по листопад”; Фастів: “літній сезон – з 1 квітня по 31 жовтня, зимовий сезон –  з 1 листопада по 31 березня” тощо) або взагалі не визначаються.

Також законопроєктом чітко не визначено, які саме товари є “продукцією сезонного попиту”, адже їх перелік у проєкті є невичерпним.

Вказана правова невизначеність фактично дозволяє необмеженому колу суб’єктів господарювання розміщувати де завгодно тимчасові споруди для торгівлі будь-якими товарами на невизначений термін без чітко визначених правил поза межами правового регулювання, запропонованого проєктом. Водночас, суб’єкти владних повноважень отримують можливість прийняття рішень на власний розсуд, що сприяє свавільній поведінці посадових осіб під час розміщення/демонтажу відповідних тимчасових споруд.

Тому, прийняття та реалізація законопроєкту створює підстави для неконтрольованого та хаотичного розміщення тимчасових споруд. Це нівелює усі законодавчі пропозиції законопроєкту та формує підґрунтя для корупційних ризиків та зловживань.

Усунення корупційних ризиків можливе шляхом:

– виключення із пункту 2 частини 6 нової статті 28-3 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” слів “а також для сезонної роздрібної торгівлі торгівлі продукцією сезонного попиту (безалкогольні напої, морозиво, баштанні, саджанці, продукти бджільництва, хвойні дерева тощо)”;

– законодавчого визначення основних засад здійснення сезонної роздрібної торгівлі;

– поширення положень законопроєкту на розміщення тимчасових споруд для сезонної роздрібної торгівлі.

2. Відсутність юридично завершеної процедури демонтажу тимчасових споруд може призвести до порушення прав суб’єктів господарювання

Законопроєкт доповнює Закон України “Про регулювання містобудівної діяльності” новою статтею 28-6 “Демонтаж тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, які розміщені без дотримання вимог, встановлених цим Законом”, якою пропонується встановити, зокрема, наступне:

–  тимчасова споруда, яка розміщена “без дотримання вимог, встановлених цим Законом”, підлягає демонтажу за рахунок особи, яка її розмістила;

– демонтована тимчасова споруда повертається особі, яка її розмістила, після сплати нею витрат, пов’язаних з демонтажем, транспортуванням, зберіганням тимчасової споруди, а також відновленням благоустрою у разі пошкодження або знищення елементів благоустрою;

– тарифи за демонтаж, транспортування, зберігання тимчасової споруди, відновлення благоустрою визначаються сільською, селищною, міською радою;

– для проведення демонтажу тимчасової споруди рішенням виконавчого органу сільської, селищної, міської ради створюється комісія, до складу якої включаються представники: а) виконавчого органу сільської, селищної, міської ради; б) суб’єкта господарювання, який виконує роботи з демонтажу (транспортування) тимчасової споруди; в) Національної поліції України;

– суб’єкт господарювання, уповноважений на тимчасове зберігання демонтованої тимчасової споруди, забезпечує внесення до містобудівного кадастру на державному рівні копії акта приймання-передачі тимчасової споруди не пізніше наступного робочого дня з дня передачі-приймання такої тимчасової споруди.

Однак законопроєктом належним чином не врегульовано наступні питання:

1) відсутній вичерпний перелік чітко визначених підстав для демонтажу тимчасових споруд. Передбачене формулювання – “без дотримання вимог, встановлених цим Законом” є доволі неконкретизованим та допускає його довільне тлумачення посадовими особами виконавчих органів місцевих рад, що дозволятиме їм безпідставно виносити приписи про демонтаж на власний розсуд;

2) не визначено в якому порядку та межах органи місцевого самоврядування визначатимуть тарифи за демонтаж, транспортування, зберігання тимчасової споруди, відновлення благоустрою. Тобто місцеві ради зможуть довільно встановлювати економічно необгрунтовані тарифи;

3) не встановлено строк повернення демонтованої тимчасової споруди після сплати витрат, пов’язаних з демонтажем, транспортуванням, зберіганням тимчасової споруди, відновленням благоустрою;

4) не визначено правовий статус комісії для проведення демонтажу, а саме:

– чи це постійно діюча комісія чи створюється для демонтажу кожної окремої тимчасової споруди;

– не передбачено вимог щодо кількісного складу комісії та кількісно-пропорційного представництва від кожного суб’єкта;

– відсутні повноваження комісії (крім підписання акту про демонтаж).

5) не встановлено хто та на яких підставах уповноважує суб’єктів господарювання на тимчасове зберігання демонтованих тимчасових споруд.

Надання таких повноважень без визначення вищевказаних положень дозволяє суб’єктам владних повноважень діяти на власний розсуд. Це сприятиме виникненню корупційних ризиків та можливих зловживань при здійсненні демонтажу тимчасових споруд та встановлені вищезазначених тарифів.

З метою усунення корупційних ризиків, в проєкті потрібно:

– встановити вичерпний перелік чітко визначених підстав для демонтажу тимчасових споруд;

– окреслити юридичні вимоги до тарифів за демонтаж, транспортування, зберігання тимчасової споруди, відновлення благоустрою;

– встановити строк повернення демонтованої тимчасової споруди після сплати витрат, пов’язаних з демонтажем, транспортуванням, зберіганням тимчасової споруди, відновленням благоустрою;

– визначити загальні засади правового статусу комісії для проведення демонтажу;

– врегулювати порядок уповноваження суб’єктів господарювання на тимчасове зберігання демонтованих тимчасових споруд.

Інші зауваження

1. Відповідно до частини 5 нової статті 28-1 Закону України “Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”, “проведення громадського обговорення розпочинається з дня оприлюднення інформації про замовлення розроблення комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності/оприлюднення проекту комплексної схеми розміщення для здійснення підприємницької діяльності та завершується у строки, визначені у повідомленні про оприлюднення інформації про замовлення розроблення комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності/оприлюднення проекту комплексної схеми розміщення для здійснення підприємницької діяльності”.

Тобто допускається одночасно два варіанти визначення початку проведення громадського обговорення:

– день оприлюднення інформації про замовлення розроблення комплексної схеми розміщення тимчасових споруд

або

– день оприлюднення проекту комплексної схеми розміщення тимчасових споруд.

Проте це положення суперечить частині 3 цієї ж статті (що чітко визначає послідовність кожного етапу громадського обговорення), відповідно до якої громадське обговорення розпочинається саме з оприлюднення інформації про замовлення розроблення комплексної схеми розміщення тимчасових споруд.

2. Деякі положення законопроєкту позбавлені чіткості та ясності, дозволяють довільне тлумачення правових норм, що не узгоджується з принципом правової визначеності, який є одним із елементів верховенства права.

2.1. Відповідно до частини 1 нової редакції статті 28 та частини 2 нової статті 28-2 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” комплексна схема розміщення тимчасових споруд та схема розміщення тимчасової споруди розробляються “суб’єктом господарювання, який має у своєму складі архітектора, що має відповідний кваліфікаційний сертифікат (сертифікат) виконавця окремих видів робіт (послуг), пов’язаних із створенням об’єктів архітектури, або архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (сертифікат) виконавця окремих видів робіт (послуг), пов’язаних із створенням об’єктів архітектури”.

Зазначене положення не дає змоги чітко встановити юридичний зміст словосполучення “має у своєму складі” – мова йде про працівників відповідного суб’єкта господарювання чи, наприклад, його засновників/учасників.

Рекомендуємо замінити поняття “у своєму складі” на “у своєму штаті” або іншим чином наголосити на трудових правовідносинах з архітектором.

2.2. У пунктах 3 та 4 частини 3 нової статті 28-1 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” не визначено строк здійснення:

– аналізу пропозицій фізичних та юридичних осіб до майбутнього проекту комплексної схеми розміщення тимчасових споруд;

– розроблення проекту комплексної схеми розміщення тимчасових споруд.

У зв’язку із вищезазначеним, слід зазначити, що із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі.

3. Законопроєкт доповнює частину 2 статті 1 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” новим положенням – “терміни “електронна торгова система”, “електронний майданчик”, “оператор електронного майданчика” вживаються в цьому Законі у значеннях, наведених в Законі України “Про оренду державного та комунального майна”.

Проте, ані в чинній редакції, ані змінами до Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” не передбачено вживання в ньому термінів “електронний майданчик” та “оператор електронного майданчика”.

4. Відповідно до частини 8 нової статті 94-1 Земельного кодексу України на земельних ділянках державної, комунальної власності, переданих в користування для розміщення тимчасових споруд, майданчиків для паркування транспортних засобів будівництво капітальних будівель і споруд не допускається, а здійснення землекористувачем такого будівництва є підставою для дострокового розірвання відповідного договору про передачу земельної ділянки в користування.

Проте, ані законопроєкт, ані чинне законодавство України не надають визначення термінам “капітальна будівля” та “капітальна споруда”.

Судова практика ототожнює капітальні споруди із нерухомим майном – “визначення поняття “капітальна споруда” немає в законодавстві, тому, під цим терміном розуміється споруда, яка підпадає під визначення поняття “нерухоме майно”, що міститься в ст. 181 ЦК України, тобто, споруда, переміщення якої є неможливим без її знецінення та зміни її призначення”.

5. Згідно із новою частиною 6 статті 98 Земельного кодексу України у разі встановлення земельного сервітуту на земельній ділянці, що належить до земель загального користування для розміщення тимчасових споруд, майданчиків для паркування транспортних засобів, має бути забезпечене безперешкодне функціонування об’єктів загального користування.

Але, у законопроєкті та чинному законодавстві відсутній вичерпний перелік об’єктів загального користування та/або чітко визначені їх кваліфікаційні ознаки.

Лише у статті 38 Земельного кодексу України та частині 1 статті 23 Закону України “Про благоустрій населених пунктів” встановлено що:

– до земель житлової та громадської забудови належать земельні ділянки, які використовуються для розміщення житлової забудови, громадських будівель і споруд, інших об’єктів загального користування;

–  до об’єктів благоустрою території житлової та громадської забудови належать земельні ділянки в межах населених пунктів, на яких розміщені об’єкти житлової забудови, громадські будівлі та споруди, інші об’єкти загального користування.

Позиції державних стейкхолдерів

Міністерство фінансів України  зауважень до проєкту не має.

Позиції недержавних стейкхолдерів

1. Президент Всеукраїнської професійної асоціації підприємців вважає, що законопроєкт потребує суттєвого доопрацювання.

2. Українська Рада Бізнесу зазначає, що законопроект “значно погіршує становище підприємців, що здійснюють свою діяльність у тимчасових спорудах”.

Інститут законодавчих ідей не заперечує проти прийняття законопроєкту за умови його доопрацювання та усунення виявлених корупційних ризиків та недоліків. 

Цей висновок підготовлений відповідно до Методології проведення антикорупційної експертизи законопроєктів аналітичним центром “Інститут законодавчих ідей”